CE-11001-03-15-000-2018-02119-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA Concluye la Sala que la presente solicitud de amparo no es procedente pues, como se vio, no se encuadra en ninguno de los supuestos que la Corte Constitucional ha señalado para que se pueda excepcionar el requisito general de procedibilidad de las tutelas contra providencias judiciales consistente en que no procede la tutela contra sentencias de tutela y anota que evidencia como propósito del actor, al interponer la presente demanda, la intención de revivir el debate del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, [lo que desvirtúa] la naturaleza tuitiva y especial de la acción de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02119-00(AC)

Actor: MARCOS BEJARANO SÁNCHEZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIONES CUARTA Y QUINTA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Marcos Bejarano Sánchez por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, la tutela judicial efectiva, la doble instancia y la igualdad con ocasión del auto del 30 de agosto de 2017 y la sentencia del 1º de febrero de 2018, proferidas por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, así como el auto del 5 de abril de 2018, la sentencia del 17 de mayo de

2018 y el auto del 30 de mayo de 2018, proferidos por la Sección Quinta del Consejo de Estado en el trámite de la acción de tutela de radicado número 1100103-15-000-2017-02199, promovido por él en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda y el Tribunal Administrativo de Antioquia. I.- La solicitud de tutela 1.1.- La parte actora planteó las siguientes pretensiones en su escrito de tutela: “PRIMERA Proteger los derechos fundamentales invocados como son Debido Proceso, acceso Efectivo y Material a la Administración de Justicia, Tutela Judicial y Efectiva, Doble Instancia e Igualdad. SEGUNDA Como consecuencia de lo anterior, Declarar las nulidades que se enuncian seguidamente: Del auto admisorio de la demanda de Tutela del 30 de agosto de 2017, hasta la Sentencia Constitucional del 1 de febrero de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, MP. CARVAJAL BASTO. Del auto del 5 de abril de 2018, proferido por la Sección Quinta, MP.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO.

Dejar sin efecto la Sentencia Constitucional emitida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, adiada el 17 de mayo de 2018, MP LUCY JEANNETTE

BERMÚDEZ BERMÚDEZ.

El auto del 30 de mayo de 2018, a través del cual se rechaza la nulidad y se ordena enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión”1. 1.2.- Como fundamento de su acción de amparo invocó el defecto fáctico por

indebida valoración probatoria y el desconocimiento del precedente judicial por parte de las secciones accionadas, indicando que en las providencias demandadas no se tuvieron en cuenta varias sentencias de la Corte Constitucional sobre impedimentos y recusaciones2, el respeto de las formas propias de cada juicio3, la valoración probatoria4, el silencio de las autoridades demandadas5 y la presunción de veracidad contemplada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 19916. II.- Trámite de la Tutela 2.1.- La acción de tutela fue admitida mediante auto del 9 de julio de 20187, en el que se ordenó notificar a los magistrados que integran las secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado y comunicar la iniciación del presente trámite a los magistrados de la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, así como a los magistrados que hacen parte de la Subsección Laboral de la Sala de Descongestión del Tribunal Administrativo de Antioquia, al Procurador General de la Nación y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.1.1.- Realizadas las respectivas comunicaciones, la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto rindió informe solicitando declarar improcedente la presente acción 1 Folio 41 del expediente. 2 T-305 de 2017, C-496 de 2016, C-342 de 2017. 3 C-140 de 1995 y C-407 de 1997. 4 T-321 de 1993, T-134 de 1995, T-164 de 2003 y T-864 de 1999. 5 T-489 de 2001.

6 T-439 de 2005. 7 Visible a folio 164 del expediente. de amparo por interponerse en contra de un fallo de tutela y no configurar ninguno de los supuestos señalados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-615 de 2015 o, en su defecto, denegar el amparo solicitado, por cuanto las providencias demandadas no vulneraron derecho fundamental alguno8. 2.1.2.- El magistrado Jorge Octavio Ramírez Ramírez solicitó la declaratoria de improcedencia del trámite de la referencia, indicando que fue ponente del fallo de tutela en el que denegó la primera solicitud de amparo constitucional deprecada, también, por el aquí actor, en la que se controvertía la providencia por medio de la cual la Sección Segunda negó la medida cautelar de suspensión provisional solicitada en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que el mismo actor interpuso contra la Procuraduría General de la Nación y cuyos fallos fueron posteriormente demandados en la acción de tutela cuyas providencias se atacan en el sub judice. Razón por la cual, cuando el actor interpuso la segunda acción de tutela en contra de la decisión de fondo del referido proceso ordinario, manifestó su impedimento para conocer de la solicitud de amparo, el cual fue declarado fundado. Como la solicitud de amparo se interpone tanto en contra de la manifestación de impedimento, como de la decisión de concederla, considera el magistrado que carece de mérito en su reproche. Finalmente informa que en el despacho de la doctora María Elizabeth García se está tramitando una solicitud de amparo semejante9.

2.1.3.- La magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez solicitó la declaratoria de improcedencia del trámite de la referencia o, en su defecto, la denegación del amparo deprecado, señalando que no se cumple con los requisitos para que proceda la tutela contra sentencia de tutela ni se vulneraron los derechos fundamentales del actor, pues se estudiaron en debida forma todos los planteamientos dados por el tutelante en la impugnación, a la luz de las pruebas que obraban en el expediente de tutela No. 2017-02199-01 y, en cambio, lo que se evidencia es la pretensión del actor de revivir el debate que fue resuelto en el 8 Folios 172 a 174 del expediente. 9 Folio 175 del expediente. proceso de nulidad y restablecimiento del derecho resuelto por los jueces ordinarios10. 2.1.4. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado solicitó ser desvinculada del trámite de la presente acción constitucional debido a que las pretensiones del actor no tienen relación alguna con las competencias y funciones asignadas a esa entidad. Los demás vinculados, pese a haber sido debidamente notificados de la presente solicitud de amparo, no emitieron pronunciamiento. III.- Consideraciones de la Sala 3.1.- Competencia De conformidad con lo previsto por el numeral 8º del artículo 1º del Decreto 1983 de 2017 por medio del cual se modificó el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015 y en virtud del literal b del artículo 2° del Acuerdo 55 de 2003, que regula la distribución de negocios entre las secciones de esta Corporación, esta Sala es

competente para conocer del presente asunto. 3.2.- Hechos 3.2.1.- El actor presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Decreto 3425 del 13 de diciembre de 2010, por medio del cual el Procurador General de la Nación declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de Procurador Judicial II No. 113 Penal de Medellín. Acto del cual, además, solicitó la suspensión provisional11. 3.2.2.- El Tribunal Administrativo de Antioquia negó la solicitud de suspensión provisional de ese acto12, decisión que fue apelada ante la Sección Segunda de esta Corporación, que la confirmó13. 3.2.3.- En contra de dichos autos el actor presentó acción de tutela14 que fue fallada en primera instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el 10 Folios 176 a 182 del expediente. 11 Proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de radicación número 05001 23 31 000 2011 00860 (NI 3978-2013). 12 Auto del 5 de julio de 2011. 13 Auto del 12 de junio de 2012. 14 Radicado número 11001 03 15 000 2013 00155 00 sentido de negar el amparo deprecado15, decisión que fue confirmada por la Sección Quinta de esta Corporación16. 3.2.4.- Posteriormente, la Sección Segunda del Consejo de Estado emitió fallo de segunda instancia en el proceso ordinario del actor17, confirmando la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia que desestimó las pretensiones de nulidad del acto demandado18. 3.2.5.- Dichas decisiones fueron objeto de una segunda acción de tutela (radicado

número 2017 02199) por parte del actor19. Aquélla fue repartida al Consejero Jorge Octavio Ramírez Ramírez, quien manifestó su impedimento para conocer de dicho trámite debido a que había sido ponente de la sentencia de primera instancia, que negó la solicitud de amparo interpuesta en contra de la decisión sobre la medida provisional20. 3.2.6.- Dicho impedimento fue aceptado en la providencia del 1º de febrero de 2018 mediante la cual, además, se negó la solicitud de amparo del actor. 3.2.7.- La impugnación presentada en contra de esa sentencia fue repartida a la doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez quien manifestó su impedimento para conocer de la solicitud de amparo, el cual fue negado por la Sección Quinta, mediante auto del 5 de mayo de 2018. 3.2.8.- Posteriormente, la sentencia impugnada fue confirmada por la Sección Quinta en providencia del 17 de mayo de 2018. 3.2.9.- Luego, el actor presentó solicitud de nulidad del trámite de ese proceso de tutela (2017 02199), por considerar que en aquel se irrespetaron las formas propias de cada juicio. Aquella fue resuelta mediante auto del 30 de mayo de 2018, en el sentido de rechazar la solicitud de nulidad presentada y remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3.2.10.- En contra de todas las providencias emitidas en el trámite de la tutela 2017 02199, el accionante interpone la presente solicitud de amparo, con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la

15 Sentencia del 17 de octubre de 2013. 16 Sentencia del 13 de marzo de 2014. 17 Sentencia del 27 de julio de 2017. 18 La sentencia del Tribunal es del 19 de junio de 2013. 19 Radicado número: 11001 03 15 2017 02199 00. 20 Manifestación presentada el 25 de octubre de 2017. administración de justicia, a la tutela judicial efectiva, a la doble instancia y a la igualdad. 3.3. La acción de tutela contra providencias proferidas en el trámite de una acción constitucional de la misma naturaleza De conformidad con la jurisprudencia constitucional, la acción de tutela contra providencia judicial no procede contra sentencias proferidas en el marco de una solicitud de amparo tutelar por regla general21, con fundamento en la necesidad de no prolongar la resolución de un conflicto de manera indefinida22, y en desarrollo del principio de cosa juzgada constitucional que opera una vez concluido el proceso de selección y que consiste en que “[l]os eventuales errores de los jueces de tutela constitutivos de vías de hecho pueden ser corregidos en el trámite de revisión que se surte por parte de la Corte Constitucional como órgano de cierre del ordenamiento jurídico y garante de la seguridad jurídica.”23. Sin embargo, esta regla no es absoluta y encuentra su excepción en la figura de la cosa juzgada fraudulenta (fraus omnia corrumpit), que “puede entrar en tensión con el principio de justicia material, a partir del cual es posible desvirtuar la presunción de legalidad y acierto que tiene la decisión del juez”24 y, en esa

medida, al constatarse que una providencia de tutela haya sido proferida como consecuencia de un fraude, se habilita la posibilidad de estudiar de fondo la solicitud de amparo tutelar presentada en contra de aquella25. 21 Corte Constitucional, sentencia SU-1219 de 2001 22 Corte Constitucional, sentencia SU-1219 de 2001 23 Ibídem. Tomado de la sentencia SU – 627 de 2015 24 Corte Constitucional, sentencia SU– 627 de 2015 25 La Corte Constitucional, en la sentencia SU-627 de 2015 señaló lo siguiente sobre este punto de cosa juzgada fraudulenta: “En el fallo de tutela, valga decir, en su parte resolutiva, es posible distinguir dos partes constitutivas: ‘(i) la decisión de amparo y (ii) la orden específica y necesaria para garantizar el goce del derecho protegido’. Respecto de la decisión, ‘el principio de cosa juzgada se aplica en términos absolutos conforme a la inimpugnabilidad que la caracteriza’, mientras que respecto de la orden, ‘se ha dicho que puede ser complementada para lograr el cabal cumplimiento del fallo’. En este contexto, es posible que se configure el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, que ‘se predica de un proceso que ha cumplido formalmente con todos los requisitos procesales y que materializa en esencia un negocio fraudulento a través de medios procesales, que implica un perjuicio ilícito a terceros y a la comunidad’. Este fenómeno es más grave cuando el fraude es cometido directamente por el juez o con su anuencia. Con este fundamento, al constatar la existencia de fraude en una sentencia de tutela que no fue objeto de

revisión, para evitar que esta se materialice, este tribunal advirtió que si bien ‘no puede revocar esa providencia, lo que implicaría hacer un análisis de fondo de la misma y transgredir las consecuencias que emanan una vez finiquitado el trámite de revisión en esta Corporación’, si puede, como ya lo hizo en la Sentencia T-104 de 2007, ‘hacer que esa decisión, por consecuencia, quede sin ningún valor jurídico, respetando la prohibición del non bis in ídem, fundamentando su actuación en el precepto fraus omnia corrumpit’.”. Esta excepción impone al demandante la carga de acreditar el fraude que se endilga a la sentencia atacada. Sobre este punto la Corte ha señalado lo siguiente: “[E]n la Sentencia T-951 de 2013, al identificar la ratio decidendi de la Sentencia T-218 de 2012, [la Corte] precisa que la acción de tutela procede excepcionalmente contra una sentencia de tutela, cuando se satisfacen los siguientes requisitos: a) La acción de tutela presentada no comparte identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada, es decir, que no se está en presencia del fenómeno de cosa juzgada. b) Debe probarse de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en una anterior acción de tutela fue producto de una situación de fraude, que atenta contra el ideal de justicia presente en el derecho (Fraus omnia corrumpit). c) No existe otro mecanismo legal para resolver tal situación, esto es, que tiene un carácter residual.”26 Lo anterior significa que, en tratándose de tutela contra sentencias de tutela el

actor, para indicar porqué se debe excepcionar ese requisito general, debe explicar que la sentencia atacada no constituye cosa juzgada para la tutela que se presenta en su contra; que dicha decisión se profirió como resultado de una situación de fraude, y que no existe otro mecanismo legal para resolver esa situación. Con este último requisito se pretende evitar que se utilice la acción de tutela en casos en los que es posible tramitar incidentes de nulidad27. Finalmente, es posible que la tutela no se presente contra la sentencia, sino contra actuaciones proferidas en el trámite del proceso de la acción constitucional; sobre esta hipótesis, la Corte ha indicado lo siguiente: “4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los 26 Corte Constitucional, sentencia SU– 627 de 2015 27 Sobre este punto, la Corte Constitucional, en la sentencia SU-627 de 2015 indicó que: “Cuando se trata de sentencias de tutela proferidas por la Sala Plena o por las Salas de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional la regla de improcedencia de la acción de tutela no admite ninguna excepción, es decir, en ningún caso procede la acción de tutela contra estas sentencias. Lo que

procede, si se cumple con los requisitos previstos para ello [59 Ver, entre otros, los Autos 188, 325 y 326 de 2014; 021, 331, 346 y 402 de 2015], es el incidente de nulidad de las mismas, que debe promoverse ante este tribunal conforme a lo previsto en el artículo 86 A del reglamento interno de la Corporación (Acuerdo 5 de 1992, modificado por el Acuerdo 1 del 30 de abril de 2015, que entró en vigencia el 1 de julio de 2015).”. requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.”28. Eso significa que, cuando lo que se ataque sea una providencia diferente a la sentencia de tutela, habrá que identificar si aquella se profirió antes o después del fallo; si fue antes y se trata de la falta de notificación o vinculación de terceros interesados, la tutela resulta procedente, aun cuando la Corte no haya seleccionado la tutela para revisión. De otro lado, si lo que pretende es el cumplimiento de un fallo de tutela, la solicitud

de amparo no será procedente. Sin embargo, si lo que se pretende es obtener la protección de un derecho fundamental que se considera vulnerado en sede de incidente de desacato, y se cumplen lo demás requisitos de procedibilidad, la tutela debe estudiarse de fondo. Habiendo explicado las situaciones excepcionales en que este requisito general de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales puede ser excepcionado, la Sala procederá a analizar si en el sub judice se configura alguna que haga procedente el estudio de fondo de la presente solicitud de amparo. 3.4.- El caso concreto Indica el actor que las Secciones Cuarta y Quinta de esta Corporación, al tramitar la solicitud de amparo tutelar de radicación 2017 02199, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la tutela judicial efectiva, a la doble instancia y a la igualdad, razón por la cual; además de solicitar que se dejen sin efectos las sentencias de primera y segunda instancia allí proferidas, pide lo mismo con respecto a todas las actuaciones adelantadas en ese trámite, con el fin de que dicha acción de tutela sea nuevamente estudiada desde su admisión. En consecuencia, la Sala analizará la presente solicitud de amparo a la luz de las hipótesis antes explicadas. En atención a que no solo se atacan los fallos, sino 28 Corte Constitucional, sentencia SU– 627 de 2015 también los autos proferidos en el trámite de la acción de tutela 2017 02199, en primer lugar se analizarán las excepciones respecto a las sentencias y, posteriormente, las que tienen que ver con los autos.

3.4.1.- Análisis de las hipótesis de excepción que hacen procedente la acción de tutela en contra de sentencias de tutela En primer lugar, la Sala determinará si existe o no identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada. Hipótesis sobre la cual concluye que existe identidad procesal, porque con la presente acción de tutela se ataca la totalidad de las actuaciones adelantadas en la solicitud de amparo 2017 02199. Razón por la cual, para la Sala resulta claro que lo pretendido por el actor al incoar esta acción constitucional es que se profieran nuevas providencias de tutela en las que se conceda el amparo deprecado y, en consecuencia, se ordene a la Sección Segunda de esta Corporación un nuevo fallo, lo que significa que aquí el actor persigue las mismas pretensiones que en el trámite 2017 02199. De otro lado, siguiendo con el esquema planteado, la Sala debe analizar si existe una cosa juzgada fraudulenta. Sin embargo, sobre este aspecto no se hará consideración alguna porque no fue planteado, ni mucho menos, sustentado en la demanda. Es decir, el actor incumplió con la carga específica que se exige para que esta excepción se configure y dé lugar a estudiar de fondo el sub examine. Por lo anterior, ha quedado claro que no se configura ninguna excepción para que, en este caso, se adelante un estudio de fondo de la solicitud de amparo de la referencia, instaurada en contra de los fallos de tutela de primera y segunda instancia proferidos por las secciones Cuarta y Quinta de ésta Corporación en el proceso de radicado 2017 02199. 3.4.2.- Análisis de las hipótesis de excepción que hacen procedente la acción de

tutela en contra de autos de tutela Debido a que esta petición de amparo constitucional no está dirigida únicamente en contra de las sentencias del 1º de febrero y 17 de mayo de 2018, sino que con ella también se atacan todas las actuaciones adelantadas en dicho trámite, que corresponden a los autos del 30 de agosto de 2017, por medio del cual se admitió la demanda; del 5 de abril de 2018, que negó el impedimento manifestado por la doctora Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y del 30 de mayo de 2018, que rechazó la solicitud de nulidad del proceso de tutela y ordenó remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión; evidencia la Sala que el actor siempre estuvo vinculado al proceso de tutela número 2017-02199, por lo cual no se configura la excepción planteada cuando se atacan providencias diferentes a la sentencia y proferidas con anterioridad a ésta. En consecuencia, concluye la Sala que la presente solicitud de amparo no es procedente pues, como se vio, no se encuadra en ninguno de los supuestos que la Corte Constitucional ha señalado para que se pueda excepcionar el requisito general de procedibilidad de las tutelas contra providencias judiciales consistente en que no procede la tutela contra sentencias de tutela y anota que evidencia como propósito del actor, al interponer la presente demanda, la intención de revivir el debate del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, desvirtuando así la naturaleza tuitiva y especial de la acción de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por Marcos Bejarano Sánchez SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si ella no es impugnada oportunamente en los términos señalados por la Ley. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado Presidente

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZALES

Consejera de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO

VALDES

Consejero de Estado