CE-11001-03-15-000-2018-02139-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara el derecho al debido proceso / DEFECTO SUSTANTIVO POR DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Se configura al no tener en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado relacionada con la inclusión de factores salariales para la liquidación de la pensión de la accionante quien se desempeñó como docente [L]a Sala considera que el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, incurrió en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente toda vez que, a pesar de reconocer que sobre los factores salariales a considerar en la determinación del ingreso base de liquidación, la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió la sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, en la cual precisó que debían incluirse como factores salariales todas las prestaciones percibidas por el trabajados de manera habitual y periódica, lo cierto es que dicha autoridad se apartó de ese precedente sin satisfacer la carga argumentativa que le correspondía, y sin advertir que la sentencia SU-395 de 2017, que citó como apoyo de su decisión, no constituye un precedente jurisprudencial para resolver el reclamo de la [accionante], quien obtuvo el reconocimiento de la pensión de jubilación como docente. (…). [L]a autoridad judicial accionada manifiesta que desatiende esa sentencia de unificación aduciendo que la sentencia de la Corte Constitucional SU-395 de 2017 modificó este criterio y a él debe someterse, pero sin ahondar en las razones para hacer esta afirmación, por lo que la motivación de la sentencia de 11 de abril de 2018 no

cumple con la carga argumentativa necesaria para apartarse del criterio fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación. (…). [C]omo quiera que el objeto de análisis de la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, es totalmente distinto a la regulación pensional de los docentes, para la Sala es claro que el Tribunal Administrativo de Risaralda no podía hacer extensivas las consideraciones allí planteadas para establecerlas como parámetro de control del acto administrativo que negaron la reliquidación de la pensión de jubilación de la [accionante].

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 49 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 53 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - ARTÍCULO 1 PARÁGRAFO TRANSITORIO / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / DECRETO 2279 DE 1979 - ARTÍCULO 3 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1993ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté

en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González. Sobre la procedencia excepcional y los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de los requisitos para la procedencia excepcional de la acción de tutela contra sentencia de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia de 1 de octubre de 2015, exp. SU-627, M.P. Mauricio González Cuervo. Con respecto a los requisitos especiales, considerados causales concretas, que de configurarse autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial, ver: Corte Constitucional, sentencia de 3 de septiembre de 2009, exp. T-619, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. Sobre el mismo tema y en el sentido de que la configuración de alguno de los requisitos especiales permiten dejar sin efecto o modular la decisión que se cuestiona, ver: Corte Constitucional, sentencia de 23 de marzo de 2010, exp. T225, M.P. Mauricio González Cuervo. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, criterio que reiteró el cumplimiento de los requisitos de

procedibilidad generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Respecto de la exequibilidad del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y las excepciones que plantea dicha norma, ver: Corte Constitucional, sentencia de 12 de octubre de 1995, exp. C-461, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz y sentencia de 12 de marzo de 2012, exp. SU-189, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En cuanto a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el régimen de la Ley 33 de 1985, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, exp. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), C.P. Victor Hernando Alvarado Ardila. Sobre casos en los que se ha concluido que ha habido una vulneración del debido proceso por inaplicar la sentencia de unificación antes referida, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 15 de diciembre de 2017, exp. 11001-03-15-000-2017-02966-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés y sentencia de 19 de abril de 2018, exp. 11001-03-15-000-2018-00617-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Con respecto al defecto sustantivo, ver

entre otras: Corte Constitucional, sentencia de 4 de febrero de 2010, exp. T-064, M.P. Luis Ernesto Vargas Silva y sentencia de 18 de septiembre de 2001, exp. T1001, M.P. Rodrigo Escobar Gil. En cuanto al carácter de precedente jurisprudencial de una providencia, ver entre otras: Corte Constitucional, sentencia de 14 de abril de 2011, exp. T-288, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y sentencia de 17 de abril de 2013, exp. T-217, M.P. Alexei Julio Estrada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02139-00(AC)

Actor: NHORA ROCÍO LÓPEZ RESTREPO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA - SALA TERCERA DE DECISIÓN La Sala decide la acción de tutela presentada por la señora Nhora Rocío López Restrepo, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, por considerar vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, con ocasión de la sentencia proferida el 11 de abril de 2018, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 66001-33-33-005-201600036-01.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA La señora Nhora Rocío López Restrepo fundamenta la acción de tutela en los

siguientes hechos:

1. Afirma que, mediante la Resolución Nro. 1353 de 26 de diciembre de 2012, proferida por la Secretaria de Educación del Municipio de Pereira, se le reconoció una pensión vitalicia de jubilación, la cual se liquidó teniendo en cuenta como factor salarial el 75% del promedio de solo el salario base, sin incluir todos los factores salariales percibidos en el año previo a la adquisición del status pensional.

2. Señala que posteriormente solicitó la reliquidación de la pensión a efectos de que se incluyeran todos los factores salariales devengados en el año anterior a la fecha en que adquirió el estatus pensional, lo cual fue negado mediante oficio Nro. 38936 de 28 de noviembre de 2014.

3. Indica que, mediante apoderado judicial, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, el Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pretendiendo la nulidad parcial de los citados actos administrativos, la cual se radicó con el número 66001-33-33-005-2016-00087-00.

4. Refiere que, en primera instancia, el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito de Pereira, mediante providencia de 11 de octubre de 2016, declaró la nulidad parcial de los citados actos administrativos y, en consecuencia, ordenó reliquidar la pensión en una suma equivalente al 75% de los salarios devengados en el año de adquisición del estatus de pensionada. La parte demandada apeló la

decisión.

5. Expone que el Tribunal Administrativo de Risaralda, en fallo de 11 de abril de 2018, revocó la sentencia del a quo con fundamento en que debe dar aplicación a las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, proferidas por la Corte Constitucional y con fundamento en las cuales concluyó que solo corresponde tener como factores salariales en la liquidación aquellos por los que se realizaron aportes a pensiones, que en el caso concreto son el sueldo y la prima vacacional.

6. Considera que la decisión del Tribunal accionado vulnera los derechos fundamentales de la accionante en razón a que “[…] la Sala de decisión del Tribunal administrativo de Risaralda accionada, en una arista nueva en el estudio realizado, aborda el asunto haciendo un análisis con fundamento en las normas que gobiernan el régimen de transición dispuesto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acto Legislativo 01 de 2005. No obstante, (sic) encontrarse demostrado que la demandante señora Nhora Rocío López Restrepo, goza de unas condiciones especiales, pues accedió al servicio docente en vigencia del Decreto 2277 de 1979, norma que solo regula la actividad funcional que cumple una persona en tal calidad, (…) su vinculación al servicio público como docente resulta anterior a la vigencia de la Ley 812 de 2003 […]”.

7. Agrega que “[…] el análisis efectuado por el Tribunal Administrativo de Risaralda no resulta conforme con las circunstancias fácticas que rodean el caso concreto, pues la actora no se encuentra dentro del régimen de transición como

erróneamente lo expresó la sentencia de segunda instancia, sino dentro de un régimen exceptuado de aplicación de la ley 100 de 1993 […]”

8. Precisa que el Tribunal accionado no tuvo en cuenta lo dispuesto por la normativa concerniente al régimen pensional de los docentes oficiales, como lo son la Ley 33 de 1985, el Decreto 691 de 1994, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, normativa de acuerdo con la cual a la accionante debía aplicarse la Ley 33 de 1985, pues se vinculó a la docencia antes de entrar en vigencia la Ley 812.

9. Expresa que la autoridad judicial accionada desconoció el precedente fijado en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del expediente Nro. 25000-23-25-0002006-07509-01 en relación con la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, respecto de los factores salariales con base en los cuales se debe liquidar la pensión.

10. Afirma que el error en la interpretación de las normas aplicables y la negativa a acoger el precedente jurisprudencial antes referido, vulnera sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia.

II. PRETENSIONES Con fundamento en lo anterior, la parte accionante formula las siguientes peticiones: “[…]1. Se declare que el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala de Decisión integrada por los Magistrados Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, Dra. Paola

Andrea Gartner Henao y Dr. Juan Carlos Hincapié Media, transgredió los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y acceso a la administración de justicia de la accionarte con la decisión contenida en la sentencia de diciembre 11 de abril de 2018 proferida dentro del proceso de Nulidad y Restablecimiento del Derecho incoado por la señora Nhora Rocio López Restrepo contra la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, radicado No. 66001-33-33005-2016-00036-01 (P-0018-2017).

2. Como consecuencia de la declaración anterior, ordenar Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala de Decisión - integrada por los Magistrados Dr. Fernando Alberto Álvarez Beltrán, Dra. Paola Andrea Gartner Henao y Dr. Juan Carlos Hincapié Mejía, dejar sin efecto la providencia referida en el numeral anterior, y, produzca una nueva, atendiendo al precedente jurisprudencia que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Ubicación de Agosto -a de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), de esa alta Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. […]”.

III. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 29 de junio de 2018 se admitió la acción de tutela promovida por la señora Nhora Rocío López Restrepo, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, y se

vinculó como terceros con interés en los resultados del proceso a la Nación, Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio.

IV. INTERVENCIÓN DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS Y VINCULADAS IV.1. Intervención del Tribunal Administrativo de Risaralda La doctora Paola Andrea Gartner Henao, magistrada del Tribunal Administrativo de Risaralda, solicita se niegue el amparo invocado por la accionante, en razón a que no se configura ninguno de los presupuestos para que proceda la acción de tutela en contra de la sentencia dictada el 11 de abril de 2018, la cual tiene fundamento en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y en la interpretación dada a esa disposición por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, “[…]Pronunciamientos que han sido unánimes en señalar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legitimas que pudieran verse afectadas con la creación del sistema general de seguridad social, y que dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes en que se encontraba incurso el afiliado, pero que soto en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones ii tasa de reemplazo, excluyendo el aspecto del ingreso base de liquidación […]”.

Afirma que la decisión adoptada observó las normas constitucionales y legales, sin que pueda argumentarse que incurrió en una interpretación indebida, en razón a

que “Por tal razón se dispuso en la sentencia cuestionada que en relación con el IBL se diera aplicación a las disposiciones previstas en los articulos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el Ingreso Base de Liquidación no es objeto de transición, normativa que además fue interpretada en el mismo sentido por la Corte Constitucional en la (sic) citadas sentencias de unificación […]” Finalmente, manifiesta lo siguiente: “ […] la no aplicación de las sentencias proferidas por el Órganos de cierre de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en el caso particular, no propicia el escenario para encontrar inadvertido (sic) la aplicación del aludido precedente, sino por el contrario, privilegia como ya se señaló, la autonomía e independencia en el ejercicio jurisdiccional, con el suficiente respaldo que a su vez le permitió a este Tribunal apartarse de la posición mayoritaria del Consejo de Estado […]”. IV.2. Intervención del Ministerio de Educación Nacional La Asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, señala que la acción de tutela debe ser negada, en tanto no se configuran los requisitos de procedibilidad.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia de la Sala Esta Sala es competente para pronunciarse sobre la acción de tutela promovida por la señora Nhora Rocío López Restrepo, mediante apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19911, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 20152.

V.2. Problema Jurídico 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 2 "Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho." A la Sala le corresponde establecer: 1) Si la acción de tutela presentada por la señora Nhora Rocío López Restrepo, cumple con los requisitos generales y específicos de procedibilidad. 2) Si el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la señora Nhora Rocío López Restrepo, con ocasión de la sentencia de 11 de abril de 2018, proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 66001-33-33005-2016-00036-01, mediante la cual le negó la reliquidación de la pensión de jubilación con base en todos los factores salariales devengados en el último año. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos se harán previamente algunos planteamientos respecto de: i) los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) el régimen especial de la pensión de los docentes; iii) la protección mediante acción de tutela del derecho a la seguridad social en pensiones de los docentes; procediendo posteriormente a iv) resolver el caso concreto adentrándose en el fondo del asunto siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales. V.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad En sentencia de 31 de julio de 20123, la Sala Plena del Consejo de Estado cambió

su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de 3 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial4, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución5.

De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”6 que se encaje en dichos parámetros. 4 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 5 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.

Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. V.4. Régimen especial de la pensión de los docentes En primer lugar, es preciso tener en cuenta que, conforme a lo señalado en el artículo 279 ibídem, los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no están sujetos a la Ley 100 de 1993, excepto en lo que resulte procedente atendiendo al principio de favorabilidad laboral7.

En efecto, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, estableció lo siguiente: “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida”. (Subrayado fuera del texto). 6 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 7 Artículos 48, 49 y 53 de la Constitución Política Al declarar exequible esta norma, la Corte Constitucional en la sentencia C-461 de 1995, resaltó que “[…] la intención del legislador al excluir a los afiliados del Fondo Nacional de Seguridad Social del Magisterio del régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, fue claramente la de proteger los derechos adquiridos de este sector de trabajadores en materia pensional […]”. En el mismo sentido, la mencionada Corte al hacer un control concreto de

constitucionalidad en la sentencia SU-189 de 2012, reiteró que: “Debe aclararse, en todo caso, que, al entrar en vigencia el nuevo sistema general de pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, a partir del 1 de abril de 1994, se unificó el régimen de pensiones de todos los servidores públicos derogando tácitamente la normatividad anterior. Sin embargo, dicha Ley contiene algunas excepciones específicas que están previstas en su artículo 279 para las cuales no aplica su contenido normativo, y entre ellas se encuentra precisamente el Magisterio. Lo anterior quiere decir que, para el mencionado régimen especial siguen vigentes las normas anteriores a la Ley 100 de 1993, entre ellas el Decreto 3135 de 1968 y las demás disposiciones referentes a la pensión por edad de retiro, lo que quiere decir que las mismas son aplicables a este caso concreto8. Sobre el mismo aspecto, el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, reafirmó que la Ley 100 de 1993 no es aplicable a los docentes, toda vez que conservan el régimen especial en materia pensional. En este sentido, el parágrafo transitorio 1, ibídem, establece lo siguiente: "Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media

establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". Ahora bien, el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, dispuso que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, como es el caso de la accionante Nhora Rocío López 8 Al respecto es importante hacer mención de la sentencia T-086 de 15 de febrero de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto en la que, de manera puntual se sostuvo la mencionada exégesis. Restrepo9, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha ley, es decir, la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Ésta ley estableció en el artículo 15 lo siguiente: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional,

Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley” (Resaltado fuera del texto). Al respecto, el artículo 3 del Decreto 2277 de 1979, dispone que los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales de orden nacional o territorial, son empleados oficiales de régimen especial; y, en cuanto al régimen pensional, los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como es el caso de la accionante, están sometidos a lo regulado en las Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989. Por otra parte, el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, determinaba que los factores que deben servir para establecer la base de liquidación, eran todos aquellos que hubieren servido de base para calcular los aportes10. Ahora bien, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 201011, al referirse a la determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones de jubilación reguladas por el 9 Quien, de acuerdo a lo consignado en la sentencia cuestionada laboró por 20 años como docente nacional y adquirió el estatus de jubilada el 18 de mayo de 2012. 10 Artículo 3º de la Ley 33 de 1985. "Artículo 3º. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como

inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes." 11 Proferida dentro del expediente Nro. 25000-23-25-000-2006-07509-01. régimen de la Ley 33 de 1985, precisó que deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional.

Dijo al respecto: “[…] En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentenc