CE-11001-03-15-000-2018-02163-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - No existe criterio unificado / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES esta Subsección venía prohijando en sede de tutela la postura según la cual la única interpretación aplicable a casos como el estudiado en esta ocasión era la planteada por el pleno de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sin embargo, al hacer una nueva lectura del asunto bajo la óptica abordada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 del 11 de agosto de 2016, la Sala replantea la tesis que ha venido sosteniendo, pues dicha providencia resulta determinante para aclarar los alcances de las sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015 a los regímenes pensionales especiales del sector público. (…) la Sala concluye que la interpretación acerca del régimen de transición dada en las sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015, se puede aplicar a todos los regímenes pensionales sin distinción, incluso a empleados públicos beneficiarios del régimen de transición cuyas pensiones deben ser reconocidas bajo el amparo

de la Ley 33 de 1985, como en el caso estudiado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia del 22 de marzo de 2018. Lo anterior no quiere decir que la posición de la Corte Constitucional debe prevalecer sobre la del máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, pero la tutela no es el mecanismo idóneo para decidir asuntos respecto de los cuales existen diversas posturas y tomar partido por una de ellas. (…) cuando existen varias interpretaciones constitucionalmente admisibles sobre un mismo tema, y el operador jurídico decide aplicar una de ellas, no se incurre en un defecto sustantivo o desconocimiento del precedente, sino que se respetan los principios constitucionales de autonomía e independencia judicial. En ese orden de ideas, como el citado Tribunal expuso las razones por las cuales acogía los criterios indicados por la Corte Constitucional plasmados en la sentencia C-258 de dos 2013, cuya regla de interpretación se hizo extensiva en la Sentencia SU230 de 2015 al resto de los regímenes especiales de pensión, no se configura una vía de hecho por desconocimiento del precedente o defecto sustantivo, en atención a que, en virtud de la autonomía e independencia para adoptar las decisiones judiciales, podía acoger una de las posiciones validas expuestas por las altas Corporaciones, y en este caso escogió la de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de julio de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02163-00(AC)

Actor: JORGE ELIECER BERNAL ROA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala decide la solicitud de tutela presentada por el señor Jorge Eliécer Bernal

Roa contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud y las pretensiones El señor Jorge Eliécer Bernal Roa, quien actúa a través de apoderado, en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, acudió ante esta Corporación con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, favorabilidad laboral, derechos adquiridos, mínimo vital, seguridad social, y los principios de inescindibilidad de la ley y seguridad jurídica, presuntamente vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, al proferir la sentencia de 22 de marzo de 2018, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y

Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP. En amparo de los derechos invocados, solicitó: “(…) 1. AMPARAR los derechos ADQUIRIDOS, EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS, FAVORABILIDAD LABORAL, IGUALDAD, DEBIDO PROCESO, PRINCIPIO DE INESCINDIBILIDAD DE LA LEY Y SEGURIDAD JURÍDICA de la (sic) Señor (a) JORGE ELIÉCER

BERNAL ROA.

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “E”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 22 de marzo de 2018, que revocó la sentencia de primera instancia mediante la cual se había accedido a las pretensiones de la demanda, y en consecuencia se ordene la reliquidación de la pensión de mi asistida (sic) incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

3. Las demás que este Honorable Despacho considere para proteger los derechos aquí tutelados.”.

2. Hechos y consideraciones de la parte actora La parte accionante fundamenta la solicitud de amparo en los hechos que a continuación se resumen: Mediante Resolución número 28427 de 14 de junio de 2006, la Caja Nacional de Previsión SocialCajanal E.I.C.E. reconoció y ordenó el pago de una pensión de jubilación a favor del señor Jorge Eliécer Bernal Roa, sin incluir la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

El accionante solicitó la reliquidación de su mesada pensional. Sin embargo, Cajanal a través de la Resolución número RDP 043049 de 17 de septiembre de 2013, confirmada por la Resolución Nº. RDP 049356 de 24 de octubre del mismo año, negó lo pretendido. El actor presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de controvertir la legalidad de los actos administrativos que negaron la reliquidación de la pensión de jubilación. El

conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá, que mediante providencia del 8 de julio de 2016 accedió a lo solicitado y, en consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el accionante acogiendo el criterio jurisprudencial expuesto por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente número 2006-07509-01 (0112-09). La anterior decisión fue revocada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, al resolver el recurso de apelación interpuesto en su contra, por la parte demandada. La parte actora aduce que el Tribunal fundamentó su providencia en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, aduciendo que de acuerdo con la Ley 33 de 1985, la Ley 91 de 1989 y el Acto Legislativo número 01 de 2005, solo es procedente incluir dentro del cálculo del IBL pensional aquellos factores sobre los cuales de manera efectiva se hayan realizado aportes por parte del funcionario. Señaló que el juez de segunda instancia desconoció el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado, expuesto en la sentencia de 4 de agosto de 2010 y ratificado en el fallo de 25 de febrero de 2016, conforme el cual se tiene que el monto de la pensión será el equivalente al 75% del promedio devengado durante

el último año de servicios, que en su caso estaría constituido por la asignación básica y la totalidad de las primas que percibía.

3. Trámite e intervenciones.

Mediante auto del 3 de julio de 2018, se admitió la demanda y ordenó notificar a la autoridad accionada en los términos y para los efectos previstos en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. En este mismo sentido, se ordenó vincular y notificar en calidad de interesados al Juzgado Cincuenta y Seis Administrativo del Circuito de Bogotá y a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP, con lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 2591 de 19911. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E2 sostuvo que la acción de tutela es improcedente, toda vez que la parte actora dispone de otro medio de defensa judicial para solicitar la salvaguarda de sus derechos fundamentales, como lo es, el recurso extraordinario de revisión. Adujo que si bien existe un precedente en el Consejo de Estado con respecto al ingreso base de liquidación de las pensiones otorgadas bajo el régimen de transición, lo cierto es que en la sentencia cuestionada se acogió la tesis que sobre el tema expuso la Corte Constitucional, fundamentándose en ella las razones por las cuales la Sala se apartaba del precedente vertical. Pidió que se rechace por improcedente la acción. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección SocialUGPP3 manifestó que la tutela de la

referencia no cumple con los requisitos de perjuicio irremediable o afectación del mínimo vital y seguridad social, puesto que los derechos del accionante se encuentran protegidos en la medida en que el FOPEP le paga mensualmente una pensión de jubilación, reconocida por Cajanal. Alegó que lo que se pretende a través de este mecanismo constitucional es sustituir una decisión judicial ejecutoriada, proferida por el juez natural de la causa, que revocó el fallo de primera instancia, en el sentido de negar la reliquidación de 1 Folio 81 reverso. 2 Folios 89 a 92 reverso. 3 Folios 93 a 109 reverso. la mesada pensional del actor sobre el 75% de los factores devengados durante el último año de servicios. Por ello, afirmó que la tutela no puede ser utilizada con un fin exclusivamente económico. Enfatizó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir la sentencia acusada no incurrió en ningún defecto material o sustantivo, toda vez que ésta se ajustó al ordenamiento jurídico y al precedente judicial que regula la materia. Solicitó que se niegue el amparo de los derechos invocados.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5° del artículo 2.2.3.1.2.1° del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de 30 de noviembre de 20174.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca,

Sección Segunda, Subsección E, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, favorabilidad laboral, derechos adquiridos, mínimo vital, seguridad social, y los principios de inescindibilidad de la ley y seguridad jurídica, al desconocer presuntamente el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado sobre la forma de establecer el ingreso base de liquidación para los beneficiarios del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

3. La acción de tutela contra decisiones judiciales 4 Decreto 1983 de 2017 Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela°, “[…] 5. Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada. […]”.

Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional5 y el Consejo de Estado6 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar

a su consolidación en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia del doctor Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional. Así: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la acción de tutela. Estos requisitos son: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes:7 a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el 5 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 6 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. 7 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con

fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

4. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad La Sala advierte que la cuestión que se discute reviste relevancia constitucional, toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, favorabilidad laboral, derechos adquiridos, mínimo vital, seguridad social, y los principios de inescindibilidad de la ley y seguridad jurídica, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente amparados.

No existen medios ordinarios y/o extraordinarios de defensa judicial con los cuales se pueda lograr la protección de los derechos invocados, pues se adelantaron las dos instancias dentro del proceso ordinario y los motivos de la solicitud de amparo no corresponden a ninguna de las causales del recurso extraordinario de revisión. Respecto al cumplimiento del requisito de inmediatez, se observa que la providencia de segunda instancia, controvertida en el presente asunto, se dictó el 22 de marzo de 2018 y la demanda de tutela se presentó el 26 de junio de 20188, es decir, dentro de un término prudencial.

Adicionalmente, se advierte que se plantean de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales; y, que la providencia que se cuestiona en el asunto de la referencia no fue proferida dentro de una acción de tutela, sino que se dictó dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 8 Folio 1.

5. El desconocimiento del precedente como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial Esta causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, involucra el derecho a la igualdad y principios constitucionales como la seguridad jurídica y la confianza legítima, entre otros.

En este sentido, el derecho a la igualdad se muestra como una garantía que debe ser reconocida por las autoridades judiciales al momento de adoptar sus decisiones, el funcionario judicial debe garantizar la aplicación por igual de la ley en situaciones con supuestos fácticos y jurídicos análogos, en aras de propender por un tratamiento similar para los usuarios de la administración de justicia. Sentado lo anterior, se entiende que el precedente judicial debe ser una interpretación previa, consolidada y reiterada, que constituye una posición jurisprudencial clara que, a través de las razones de la decisión (ratio decidendi) resuelva de fondo el problema jurídico planteado, de tal forma que la misma ratio puede ser empleada en casos con supuestos de hecho y de derecho iguales. Para alegar vulneración de la igualdad y argumentar la procedencia de la acción de tutela por violación del precedente horizontal “es necesario que el precedente que se alega desconocido, verdaderamente se constituya como tal, esto es, que

no se trate de jurisprudencia aislada”9. Y en el caso del precedente vertical, habrá de determinarse la postura interpretativa del órgano de cierre de la jurisdicción correspondiente para establecer si existe, o no, la vulneración alegada. Respecto al desconocimiento del precedente, como requisito específico de procedibilidad de la acción de tutela contra decisiones judiciales, la Corte Constitucional en la sentencia T-457 del 2008, precisó: “(…) En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o 9 Corte Constitucional, sentencia T-100 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez. más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación (...)”10. Debe precisarse que existen dos clases de precedentes judiciales: i) el vertical, esto es, aquel que es fijado por una autoridad judicial de superior jerarquía, y el ii) horizontal definido como el lineamiento dictado por un mismo juez o corporación. Así las cosas, el desconocimiento del precedente se presenta cuando, sin razón

aparente ni justificación debidamente expuesta y suficientemente motivada en la decisión, la autoridad judicial decide apartarse de forma ilegítima de un precedente plenamente identificado y consolidado, que cuenta con fuerza vinculante para el operador judicial, bien sea en su propia jurisdicción debido a la relación jerárquica, en el caso del precedente vertical, o por respeto a sus propios pronunciamientos, o bajo el argumento del principio de supremacía constitucional, según el cual la jurisprudencia constitucional goza de fuerza vinculante (precedente constitucional vertical), como resultado del control de constitucionalidad abstracto que se ejerce sobre la ley o norma con fuerza de ley, o en la interpretación de los derechos fundamentales, bajo el control de constitucionalidad en concreto en sede de tutela.

6. Caso concreto El señor Jorge Eliécer Bernal Roa considera que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, vulneró sus derechos fundamentales al proferir la sentencia de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por él contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Protección SocialUGPP. Lo anterior, ya que a su juicio el Tribunal no tuvo en cuenta la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino que aplicó la tesis fijada por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, no obstante el Consejo de Estado ratificó su posición en sentencia del 25 de febrero de 2016 sobre el ingreso para liquidación de pensión.

Afirma que como se encuentra cobijado por el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe tenerse en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, en el sentido de tener como monto de la pensión el equivalente al 75% del promedio devengado durante el último año de servicios. 10 Corte Constitucional, sentencia T-457 de 2008, M.P: Humberto Sierra Porto. Que, pese a ello, la autoridad judicial demandada fundamentó la decisión acusada en la posición de la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, en la que se estableció que la liquidación de la pensión sólo se podía hacer teniendo en cuenta los factores salariales efectivamente cotizados. Aunado a lo anterior, para el actor, el Tribunal accionado de manera errada aplicó la tesis de la Corte Constitucional elaborada en la sentencia SU-230 de 2015, según la cual para calcularse el IBL deben tenerse en cuenta no sólo los aportes cotizados a los que se le hicieron los descuentos de ley para pago de pensión sobre el factor denominado asignación básica. Igualmente, indica que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al resolver la segunda instancia, aplicó indebidamente lo dispuesto en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, sin tener en cuenta que la primera de ellas se refiere a los regímenes pensionales especiales o exceptuados que se encuentran regulados en otras normas; mientras que la segunda decisión, a su juicio, regula el tema pensional para trabajadores oficiales y no frente a empleados públicos. Pues bien, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia proferida

en segunda instancia el 22 de marzo de 2018, consideró lo siguiente: “(…) En el presente caso está probado lo siguiente: Fecha Entidad Régimen Normatividad aplicable de donde de nacimie laboró y transición nto tiempo de que lo servicios cobija prestados 24 de La parte Artículo 36 Leyes 33 Inciso 3º del marzo actora de la Ley y 62 de artículo 36 de de presenta 100 de 1985 la Ley 100 de 1950. 215 1993, por respecto 1993, en semanas contar a a la edad concordancia de partir del para con el artículo cotizació “1º de consolida 21 ibídem y el n al ISS, abril de r el Decreto 1158 así 1994” con derecho de 1994 para mismo más de 40 a la la que años de pensión, conformación laboró al tiempo de del ingreso Distrito edad. servicios base de de o número liquidación y Bogotá de en todo caso entre el semanas sobre los 23 de para el factores septiembr efecto y salariales e de monto de frente a los 1970 al la cuales realizó 30 de prestació aportes a octubre n. pensión. de 1974 e (sic) Instituto Nacional de Adecuaci ón de Tierra – INATdesde el 17 de mayo de 1979 al 22 de febrero de 1995 (inclusive ). La entidad le reconoció una pensión netament e pública, al considera r que contaba con 20 años de servicios, aspecto que no es

objeto de discusión . En el caso en concreto, lo que se tiene que ver con la integración del Ingreso base de liquidación (IBL), como la parte demandante no tenía derecho consolidado a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, debe efectuarse conforme lo dispone el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con el artículo 21 ibídem y el Decreto 1158 de 1994. En este orden de ideas, de acuerdo con lo consignado en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 21 ibídem, habrá de entenderse que el IBL se conformará para las personas que le faltaren menos de 10 años con el promedio de lo devengado en el tiempo que les hacía falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, cuando aquel (el tiempo que le hiciere falta), fuere superior, pero siempre y cuando hubiera cotizado sobre los factores devengados, pues ello se infiere de la frase “o sobre todo lo cotizado cuando fuere superior”. En consecuencia, al tener en cuenta que a la parte demandante para efectos del ingreso base de liquidación de la prestación pensional le es aplicable la Ley 100 de 1993 en concordancia con el Decreto 1158 de 1994, no es procedente entrar a verificar sus pretensiones tendientes a obtener la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio de conformidad con las Leyes 33 y 62 de 1985, pues para la conformación del IBL estas últimas normas no la cobijan, por tanto, se deben denegar las pretensiones de la demanda.”.

Como se advierte, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, al resolver la controversia planteada por el señor Jorge Eliécer Bernal Roa, evidentemente no tuvo en cuenta el pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 (N.I. 0112-2009), según la cual el IBL se calcula con los ingresos recibidos por el empleado en el último año de servicio. Pues bien, precisado lo anterior, la Sala considera necesario destacar, en primer lugar, que en varias oportunidades esta Subsección ha decidido acciones de tutela con supuestos de hecho y derecho similares a los expuestos en esta oportunidad, es decir, en los que los demandantes solicitaban la liquidación de su pensión bajo el entendido que el IBL se calcula con los ingresos recibidos por el empleado en el último año de servicio, siendo negadas las pretensiones por las autoridades judiciales accionadas aduciendo que de conformidad con lo dispuesto en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, el IBL se calcula teniendo en cuenta el promedio de los factores salariales efectivamente cotizados durante los últimos días años de servicio. Frente a dichos casos esta Subsección accedió en primera y segunda instancia al amparo solicitado11, bajo el argumento que las autoridades demandadas habían 11 Cfr. sentencias del 28 de septiembre de 2016, Expediente: 11001-03-15-000-2016-00436-01, Actor: Rosa Elvira Bacca Alemán, M.P. Cesar Palomino Cortés; y del 8 de agosto de 2016, Demandante: Ana Raquel Barrios de García Expediente:

11001-03-15-000-2016-01403-00 M.P. Carmelo Perdomo Cuéter. desconocido el precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, contenido en la sentencia proferida el 4 de agosto de 2010, arriba citada, y ratificado en sentencia del 25 de febrero de 2016, criterios aplicables, por corresponder al máximo órgano de lo contencioso administrativo y ser de obligatorio acatamiento. En tales ocasiones, la Subsección también dijo que las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, que estudiaron las normas pensionales para los Congresistas y Magistrados de Altas Cortes, en el caso de la primera, y el régimen de transición pensional de los trabajadores oficiales, en el de la segunda, no eran aplicables a las controversias relacionadas con el régimen de transición de empleados públicos. A manera de ejemplo, en la sentencia del 17 de noviembre de dos mil quince 201512, al acceder a una solicitud tutela contra providencia judicial con supuestos de hecho y de derecho similares al que hoy ocupa la atención de la Sala, se concluyó lo siguiente: “(…) Visto el contenido de la sentencia acusada, se encuentra que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca al resolver la controversia planteada por la señora Consuelo de Jesús Echavarría Patiño se apartó del pronunciamiento emitido por el Consejo de Estado, Sección Segunda en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 (N.I. 0112-2009). En este punto, la Sala no pasa por alto que la jurisprudencia

constitucional ha sostenido que los jueces en ejercicio de su autonomía interpretativa pueden apartarse de un precedente judicial, siempre y cuando satisfagan en forma expresa, amplia y suficiente la carga argumentativa, a través de la cual se justifiquen las razones que lo llevan a tomar esa decisión. No obstante lo anterior, en el caso bajo examen se considera que los motivos expuestos por el tribunal acusado no son suficientes para apartarse de la providencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación, pues aunque afirma que acoge pronunciamientos de la Corte Constitucional (SU-230 de 2015), debe tenerse en cuenta que esta Sala no ha modificado la posición acogida en la sentencia mencionada, respecto a los factores y el periodo a tener en cuenta para liquidar la pensión de quienes son beneficiarios de la Ley 33 de 1985. Bajo estos supuestos, advierte la Sala que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, al proferir la decisión el 13 de agosto de 2015 desconoció el precedente adoptado por esta Corporación referente a la liquidación de la pensión de jubilación para 12 Expediente N°: 11001-03-15-000-2015-02746-00, Actor: