CE-11001-03-15-000-2018-02209-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO BENEFICIARIO DE LA LEY 33 DE 1985 - Se realiza en los términos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN - Aquellos objeto de aporte / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia [cuestionada], proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C”, se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del [actor] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02209-01(AC)

Actor: EDGAR ABELARDO VARGAS VARELA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C” La Sala decide la impugnación presentada por la apoderada del señor Edgar Abelardo Vargas Varela contra la sentencia del 31 de mayo de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” que resolvió negar el amparo solicitado por la demandante.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El señor Edgar Abelardo Vargas Varela mediante apoderada, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección Segunda, Subsección “C”, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, el acceso a la administración de justicia y el mínimo vital. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. AMPARAR los derechos al acceso a la justicia, debido proceso, igualdad, favorabilidad, seguridad social de las personas de la tercera edad y el mínimo vital del señor EDGAR ABELARDO VARGAS

VARELA.

2. DEJAR sin efectos la sentencia proferida por el TRIBUNAL

ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA,

SUBSECCIÓN “C” de fecha 7 de febrero de 2018, y en consecuencia EMITIR nuevo fallo y ordenar la reliquidación de la pensión del señor, en el equivalente al 75% promedio de la asignación mensual, sueldos, subsidios de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios de junio, prima de navidad, prima de servicios diciembre, prima de vacaciones, sueldo por vacaciones de 2011 al 31 de octubre de 2012, último año de servicios.”1 (Subrayado del texto)

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 El señor Edgar Abelardo Vargas Varela nació el 11 de diciembre de 1955, prestó sus servicios en el Servicio Nacional de Aprendizaje “SENA”, desde el 3 de septiembre de 1979 hasta el 18 de febrero de 1998, luego desde el 1° de julio de 2002 hasta el 31 de octubre de 2012, y su último cargo fue el de Instructor grado 20 en el Centro para la Industria de la Comunicación Gráfica del Sena Regional Distrito Capital. 2.2 Mediante Resolución nro. GNR 349904 del 10 de diciembre de 20132 la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, concedió pensión de vejez a favor del señor Vargas Varela, quedando en suspenso el ingreso en nómina de pensionados hasta que acreditara el retiro del servicio. 2.3 Luego en Resolución nro. GNR 242486 del 1° de julio de 20143 la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones confirmó la anterior resolución en todas sus partes. 2.4. Por lo anterior, la demandante promovió demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de los anteriores actos administrativos y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. 2.5 El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Diecinueve Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, Sección Segunda, que en sentencia del 4 de abril de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda4. 1 Folio 54 del expediente de tutela. 2 Folios 4 a 7 del expediente que obra en calidad de préstamo. 3 Folios 9 a 12 del expediente que obra en calidad de préstamo. 4 Folios 15 a 21 del expediente de tutela. 2.6 La anterior decisión fue apelada por la parde demandada y en sentencia del 7 de febrero de 20185 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C, revocó la sentencia recurrida y negó las pretensiones de la demanda.

3. Argumentos de la tutela El demandante indicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca omitió el precedente emitido por el Consejo de estado y viola los derechos fundamentales invocados, puesto que dieron un trato diferente sin un sustento jurídico que justificara el cambio de posición, ya que en comparación de otros casos han cumplido con en el mismo supuesto factico y jurídico en los cuales le han reconocido los factores salariales de acuerdo con la Ley 33 de 1985.

4. Trámite Previo

El 16 de octubre de 2018, la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto, integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto6, mediante auto del 6 de noviembre de 20187, se declaró fundado el impedimento y en consecuencia se separó del conocimiento de la presente acción. De igual forma el 21 de noviembre de 20188 magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto, razón por la que mediante auto del 3 de diciembre de 20189 se declaró fundado el impedimento y, se ordenó el sorteo de un conjuez para integrar el quórum necesario.

5. Intervenciones 5.1 El magistrado Carlos Alberto Orlando Jaiquel del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, indicó sentencia fue proferida con prevalencia de los principios de la sana crítica y la buena fe, después de haberse surtido el procedimiento con garantías de igualdad e imparcialidad de las partes en contienda.

Por último recalcó que a la accionante no le asiste soporte fáctico ni jurídico en la reclamación de sus derechos fundamentales que indica vulnerados10. 5.2 El Juzgado 19 Administrativo de Bogotá, remitió el expediente en préstamo requerido y guardó silencio de la presente acción11. 5.3 Diego Alejandro Urrego Escobar Director de Acciones Constitucionales de La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones expone que es claro que se debe aplicar de manera preferente la sentencia de unificación de la corte Constitucional sobre la sentencia de unificación del consejo de Estado, como

quiera que los artículos 10 y 102 del CPACA fueron declarados exequibles 5 Folios 5 a 14 del expediente de tutela. 6 Folio 110 del expediente de tutela. 7 Folios 112 y 113 del expediente de tutela. 8 Folio 123 del expediente de tutela. 9 Folios 124 y 125 del expediente de tutela. 10 Folios 65 y 66 del expediente de tutela. 11 Folio 67 del expediente de tutela. condicionalmente, en el entendido que se deben aplicar de manera preferente las sentencias de unificación de la Corte Constitucional12.

6. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 2 de agosto de 2018, negó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta por el actor, al encontrar que si bien es cierto que existen divergencias de posiciones entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado respecto del IBL, el tribunal en virtud de la libertad de interpretación, adopto lo manifestado por la Corte Constitucional y ante la diferencia de criterios, el tribunal podía adoptar por una de ellas, por lo tanto no es posible afirmar que haya un precedente consolidado que acompañe el criterio asumido por las altas cortes13.

7. Impugnación El demandante reiteró los argumentos del escrito inicial y recalcó que la aplicación del principio de confianza legítima que la estabilidad de la jurisprudencia indicada, es la garantía en la aplicación del ordenamiento jurídico justo, por lo que no existe justificación para desconocerla14.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales15 y especiales16 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 12 Folios 70 a 74 del expediente de tutela. 13 Folios 75 a 83 del expediente de tutela. 14 Folios 95 a 99 del expediente de tutela. 15 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia

constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 16 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 7 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección “C”, se incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente

Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad17 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela18, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o

normativos. 17 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 18 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo del Consejo de Estado19, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión 19 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor Edgar Abelardo Vargas Varela la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer

el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 2 de agosto de 2018 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la providencia del 2 de agosto de 2018 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, de conformidad a la parte considerativa de la providencia.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

LUÍS FERNANDO MACÍAS GÓMEZ

Conjuez

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ