CE-11001-03-15-000-2018-02217-00(AC)-2018

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE / VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO /

RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE VEJEZ / RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS

DOCENTES / FACTORES SALARIALES DEVENGADOS DURANTE EL ÚLTIMO

AÑO DE SERVICIOS

[L]a Sala abordará el siguiente problema jurídico: ¿incurre en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, [y vulneración de] los derechos fundamentales a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso, la sentencia que en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho revocó la orden de reliquidar la pensión de vejez de un docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, [en la que se le tuvo] en cuenta todos los factores salariales que devengó durante el último año de servicios? (…) [E]l régimen pensional de los docentes se determina en consideración a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal (…) el régimen pensional que cobija a aquellos docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y vinculados al servicio antes del 31 de diciembre de 1989, corresponde al establecido en la Ley 33 de 1985 en virtud de la Ley 91 de 1989. (…) [L]a Sala estima que el Tribunal Administrativo de

Risaralda incurrió en desconocimiento del precedente, toda vez que, a pesar de reconocer que la jurisprudencia de Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que debían incluirse como factores salariales todas las prestaciones percibidas por el trabajador de manera habitual y periódica, lo cierto es que dicha autoridad se apartó de ese precedente sin satisfacer la carga argumentativa que le correspondía, ni advertir que la sentencia SU-395 de 2017, que citó como apoyo de su decisión, no constituye un precedente jurisprudencial para resolver el reclamo del [actor]. (…) [E]l que el Tribunal Administrativo de Risaralda hiciera extensivo el criterio jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 a la situación del [tutelante], como parámetro de control de los actos administrativos que negaron la reliquidación de su pensión de jubilación, representa una vulneración a sus derechos fundamentales en tanto desconoce las disposiciones constitucionales y legales que exceptúan a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, del Sistema Integral de Seguridad Social. (…) [L]os razonamientos anteriores son suficientes para conceder el amparo de los derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso del actor, por cuanto se verifica que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en el desconocimiento del precedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02217-00(AC)

Actor: JAIME HUMBERTO VILLA ARBOLEDA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala procede a decidir la acción de tutela interpuesta por el señor Jaime Humberto Villa Arboleda en contra de la sentencia proferida el 28 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 6600133-33-002-2016-00178-01.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El señor Jaime Humberto Villa Arboleda solicitó la tutela de sus derechos fundamentales al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso, que estimó vulnerados a raíz de la sentencia del 28 de febrero de 2018.

En dicha providencia el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Primera de Decisión, revocó el fallo proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira que accedió a las pretensiones elevadas en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 66001-33-33-002-2016-00178-01, interpuesto por el accionante en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En criterio del actor, la providencia acusada incurrió en defecto sustantivo por

indebida aplicación de las normas aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en particular, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, y desconoció el precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado en Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 20101, según el cual las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios. Por lo mismo, señaló que la sentencia SU-395 de 2017 no es aplicable a su caso concreto, por cuanto los docentes afiliados al Fondo Nacional del Magisterio se encuentran excluidos del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. En el mismo sentido, el actor adujo que la providencia atacada “[…] dejó de lado el análisis probatorio realizado al momento de tomar la decisión de revocar la 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, sentencia de 4 de agosto de 2010, radicación número: 25000-23-25-000-2006-07509-01 (0112-09), Actor: Luis Mario Velandia. sentencia, teniendo en cuenta que no se realizó el ejercicio de liquidar la pensión del docente al momento del retiro del servicio ocurrido en el año 2013, donde solo con promediar la asignación y la prima de vacaciones da un mayor valor que el cancelado a este por la entidad accionada […]”2.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. La presente acción de tutela fue admitida mediante auto de 9 de julio de

2018 en el que se ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda y comunicar a la Ministra de Educación Nacional, al representante legal de la Fiduprevisora S.A., como vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira y al representante de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. II.2. El Tribunal Administrativo de Risaralda, a través del Magistrado Ponente de la sentencia que se ataca, allegó informe en el que manifestó que dicha decisión se fundamentó en el análisis ponderado e integral de la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto. En efecto, adujo que la sentencia de unificación SU-395 de 2017 resultaba pertinente en lo relativo al cómputo de la pensión que se debatía en el proceso ordinario por lo que, con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2005, señaló en su sentencia que en la liquidación de pensiones de regímenes especiales solo se pueden incorporar aquellos factores sobre los cuales se hayan realizado los aportes al sistema de seguridad social. Agregó que es obligación de las autoridades judiciales aplicar el precedente jurisprudencial constitucional de forma prevalente sobre los pronunciamientos que profiera el órgano de cierre de la respectiva jurisdicción y que, por tal motivo, dicha autoridad ha venido recogiendo el criterio del Consejo de Estado para la reliquidación de pensiones en casos como el del actor. En ese orden, precisó que, como el demandante se vinculó como docente antes del 27 de junio de 2003 y por lo mismo le son aplicables los presupuestos de la

Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de 1985, había lugar a revocar la sentencia de primera instancia en tanto en que en el acto demandado se liquidó 2 Folio 9 del cuaderno principal. correctamente de la pensión de jubilación del señor Jaime Humberto Villa Arboleda. II.3. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado allegó informe en el que señaló que los hechos y peticiones expuestos en la acción de tutela no tienen relación con sus competencias y funciones, razón por la cual solicitó su desvinculación, en tanto que el artículo 6º del Decreto Ley 4085 de 2011 señala que en ningún caso la Agencia tendrá la condición de parte demandada en los procesos que se adelanten contra las demás entidades públicas. II.4. El Ministerio de Educación Nacional presentó escrito en donde solicitó ser desvinculada del presente trámite, en consideración a que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y las pretensiones de la acción de tutela. II.5. La Fiduprevisora señaló que no es cierto que se le estén vulnerando los derechos fundamentales al actor con la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y que la acción de tutela es improcedente, toda vez que las entidades actuaron conforme a la normativa establecida y de acuerdo con el precedente vigente en la materia. Asimismo, solicitó ser desvinculada del presente trámite. II.6. El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira remitió el expediente 66001-33-33-002-2016-00178-00; sin embargo, guardó silencio

frente a las pretensiones de la accionante.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia De conformidad con lo previsto en los Decretos Ley 2591 de 19913 y 1069 de 20154, modificado por el Decreto 1983 de 2017, en materia de reparto de acciones de tutela contra providencias judiciales, esta Sala de Decisión es competente para 3 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política. 4 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho. conocer las solicitudes de amparo interpuestas contra decisiones judiciales de los Tribunales Administrativos. 3.2. Cuestión Previa: la solicitud de desvinculación.

La Fiduprevisora S.A. en su calidad de administradora de los recursos del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el Ministerio de Educación Nacional y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en su escrito de contestación de la tutela, solicitaron la desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, la Sala advierte que dicha solicitud no procede teniendo en cuenta que la vinculación se hizo como terceros con interés en el resultado del proceso y no como entidades accionadas. 3.3. Procedencia de la acción de tutela La Sala encuentra que la presente acción cumple con los requisitos generales para su examen, en razón a que: i) en el contexto del derecho a la seguridad social integral, se invoca la presunta vulneración de derechos de orden fundamental como lo son el acceso a la administración de justicia, la igualdad y el debido proceso; ii) la parte actora agotó todos los medios de defensa judicial de que

disponía, toda vez que se surtieron las dos instancias del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y contra la providencia que se controvierte no procede recurso adicional5; iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable6, ya que se radicó el 29 de junio de 2018, es decir, dos meses y veinticuatro días después de notificada la providencia que se ataca; iv) las irregularidades que se le endilgan a la sentencia, esto es, el defecto sustantivo, el defecto fáctico y el desconocimiento del precedente afectan la decisión de fondo por cuanto, de encontrarse configurados, tendrían un efecto decisivo y determinante en la sentencia; v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue puntualizada en el escrito de tutela y además, en tanto la solicitud se fundamenta en la inconformidad con lo resuelto en la sentencia de segunda instancia, la controversia planteada no hubiera podido haber sido alegada en el curso del proceso; y vi) no se trata de una providencia 5 Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, no resultan procedentes en el caso, por lo que se entiende agotado el medio de defensa judicial que tenía a su alcance el actor. 6 Sentencia del cinco (5) de agosto de 2014, Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez, Radicado No. 11001-03-15-000-2012-02201-01, Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. contentiva de una sentencia de tutela. En consecuencia, la Sala procederá a su

estudio. 3.3. Hechos 3.3.1. El actor prestó sus servicios como docente de vinculación nacionalizada por más de 40 años, comprendidos entre el 9 de abril de 1970 y el 2 de diciembre de 20137. 3.3.2. Durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional (2002-2003), el demandante devengó los siguientes factores: asignación básica, prima de alimentación, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad8. Ahora bien, su retiro del servicio se produjo el 2 de diciembre de 2013 y para ese entonces percibía, además de la asignación básica, la prima de navidad, prima de vacaciones y prima de alimentación especial. 3.3.3. Mediante Resolución número 384 de 13 de julio de 2004 el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, regional Risaralda, reconoció pensión de jubilación a favor del actor, tomando como factores base de la liquidación el sueldo y la prima de vacaciones. A través de la Resolución 1369 de 20 de abril de 2016 la Secretaría de Educación Municipal de Pereira negó la solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación. 3.3.4. El actor formuló demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las mencionadas resoluciones, en la que solicitó que se ordenara a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reliquidar su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, esto es, incluyendo la prima de vacaciones y de alimentación especial9.

3.3.5. Mediante sentencia de 28 de noviembre de 2016 el Juzgado Segundo Administrativo de Pereira declaró la nulidad parcial de las resoluciones demandadas y en consecuencia, ordenó a la entidad demandada “[…] i) reliquidar la pensión de jubilación del señor Jaime Humberto Villa Arboleda, a partir de noviembre de 2003, 7 Folio 138, reverso, del expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 66001-33-33-002-2016-00178-00, allegado en préstamo. 8 Ibídem folio 19. 9 Ibídem, folios 25 y 26. en suma equivalente al 75% de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del status jurídico de pensionado, incluyendo, además del sueldo y la prima de vacaciones, también, la prima de alimentación, la prima especial y la prima de navidad, con efectos fiscales a partir del 18 de febrero de 2013, por prescripción trienal. Dichas sumas recibirán los reajustes de ley para cada año; y, ii) Reliquidar la pensión de jubilación del señor Jaime Humberto Villa Arboleda, a partir del 02 de diciembre de 2013, en suma equivalente al 75% de los salarios devengados en el año anterior al retiro definitivo del servicio, incluyendo además del sueldo, también la prima de vacaciones, la prima de navidad y la prima de alimentación especial, con efectos fiscales a partir del mismo 2 de diciembre de

2013. Dichas sumas recibirán los reajustes de ley para cada año […]”10.

3.3.7. En contra de dicha decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación y, mediante sentencia del 28 de febrero de 2018, la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda revocó el fallo impugnado, al considerar que si bien dicha Corporación aplicaba el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, conforme el cual la lista de factores base de liquidación pensional señalados en la Ley 33 de 1985 no es taxativa sino enunciativa, y por tanto, permite el cómputo de emolumentos laborales que recibe el servidor de manera habitual y periódica aunque no hubieren sido base de cotización, el Tribunal ha venido recogiendo dicha tesis para dar aplicación inmediata al precedente establecido por la Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-395 de 2017. En efecto, indicó que mediante la sentencia SU-395 de 2017 se señaló que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, sino que solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales se hubiere realizado aportes al sistema de seguridad social. Lo anterior al considerar que el Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla de acuerdo con la cual “para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado cotizaciones”. Manifestó que los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003 –cuando entró en vigencia la Ley 812 de 2003-, como es el caso del demandante, se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y,

por ende, se les aplica las normas que rigen los empleados del sector público, esto 10 Ibídem, folio 110, reverso. es, la Ley 33 de 1985. Por tanto, precisó que no es en aplicación del régimen de transición de esta última ley que se aplica la Ley 33 y 62 de 1985, sino en virtud de la vinculación a la docencia con anterioridad a la Ley 812 de 2003. Sin embargo, estimó que tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sean ajenos a la aplicación del Acto legislativo 01 de 2005 y la sentencia de unificación SU-395 de 2017. En consecuencia, concluyó que la sentencia SU-395 de 2017 constituye precedente para resolver el problema jurídico de inclusión de factores en la liquidación de la pensión reconocida en favor del demandante y, en ese sentido, este solo podrá beneficiarse de aquellos que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones11. 3.4. Problema jurídico a dilucidar Para resolver la presente acción, la Sala abordará el siguiente problema jurídico: ¿incurre en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente, vulnerando los derechos fundamentales a la seguridad social, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso, la sentencia que en un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho revocó la orden de reliquidar la pensión de vejez de un docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que se vinculó antes del 27 de junio de 2003, teniendo en cuenta todos los factores

salariales que devengó este durante el último año de servicios?. 3.5. Análisis de la Sala 3.5.1. El precedente judicial La Corte Constitucional12, al referirse al desconocimiento del precedente, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a 11 Ibídem, folios 138 a 148. 12 Sentencia T-1033 de 2012. resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos”. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar, unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados e iguales fundamentos en derecho. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para

que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión de manera razonable y suficiente, justificando tal posición, pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. 3.5.2. En el presente caso, la parte actora manifiesta que la sentencia censurada desconoció el precedente establecido por la Sección Segunda del Consejo de Estado en relación con la determinación del Ingreso Base de Liquidación de las pensiones de jubilación de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a quienes aplica la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. Por lo mismo, el actor considera que la sentencia atacada incurrió en defecto material o sustantivo al aplicar de forma incorrecta las normas aplicables a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en particular, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, al negar la reliquidación de su

pensión de jubilación con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Del anterior planteamiento la Sala advierte que los defectos alegados por la accionante se encuentran estrechamente relacionados, toda vez que la ocurrencia de uno conlleva a la configuración del otro, puesto que el debate sobre la interpretación y aplicación de las normas señaladas surge a partir de los precedentes jurisprudenciales existentes en la materia. En el mismo sentido, el actor señaló que la providencia atacada incurrió en un defecto fáctico por cuanto no realizó la liquidación de su pensión desde el momento del retiro del servicio y que no se valoró el material probatorio. Sin embargo, teniendo en cuenta que el actor no precisó cuáles de las pruebas allegadas al proceso fueron ignoradas, es posible inferir que en realidad el sustento de este defecto alude a los antes mencionados, pues, en últimas, la inconformidad radica en la decisión de no incluir la totalidad de los factores salariales devengados por el señor Villa Arboleda al momento de realizar la liquidación de su pensión. En ese orden, para la Sala, los cargos sobre el defecto sustantivo y fáctico se subsumen dentro la acusación por desconocimiento del precedente y en esos términos abordará su estudio. Ahora bien, en aras de efectuar el análisis planteado por el actor y determinar si la sentencia atacada incurrió en el defecto señalado, es necesario precisar que la discusión jurídica que se planteó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 66001-33-33-002-2016-00178-00 giraba en torno a

determinar cuáles son los factores que deben ser tenidos en cuenta, en el ingreso base de liquidación, para efectos de liquidar la pensión de jubilación de aquellas personas que, por haberse desempeñado como docentes nacionalizados, les es aplicable la Ley 33 de 1985, por disposición de la Ley 91 de 1981. Al respecto resulta determinante advertir que quien solicitó la reliquidación de la pensión adquirió su derecho luego de completar más de veinte años como docente en el Departamento de Risaralda. Por tal motivo, conviene realizar, en primer lugar, algunas precisiones sobre el régimen especial de pensión de los docentes oficiales y, posteriormente, analizar si a la situación pensional del actor resulta aplicable la interpretación de la Corte Constitucional sobre los factores salariales a tener en cuenta como ingreso base de liquidación, adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda como fundamento de la providencia de 28 de febrero de 2018. 3.5.3. Régimen especial de pensión de los docentes oficiales Sea lo primero advertir que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 279 de Ley 100 de 1993, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no se encuentran cobijados por el régimen general de seguridad social que establece dicha legislación. Visto lo anterior, la Ley 812 de 2003 en su artículo 81, dispuso que el régimen pensional aplicable a los docentes que se encontraban vinculados al sector público educativo oficial antes del 27 de junio de 200313, era el establecido para el magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la citada ley.

En ese mismo sentido, el parágrafo transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 dispone que el régimen pensional de los docentes, vinculados al sector público oficial antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, era el establecido en las disposiciones legales vigentes hasta entonces. En efecto, la citada norma indica: “[…] Artículo 1o. Se adicionan los siguientes incisos y parágrafos al artículo 48 de la Constitución Política: […] Parágrafo transitorio 1o. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones […]". 13 Fecha de entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Así las cosas, el régimen pensional de los docentes se determina en consideración a la fecha de ingreso al servicio educativo estatal y por tal motivo, para aquellos que como el actor, se vincularon antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, el régimen corresponde al establecido en la Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Entre tanto, el artículo 15 de la Ley 91 de 1989 determinó como regla especial que aquellos docentes vinculados antes del 31 de diciembre de 1989, mantendrían el

régimen pensional anterior, esto es, el previsto en la Ley 33 de 1985. El citado artículo dispone: “[…] Artículo 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. […]” (Resaltado fuera del texto) Así entonces, en definitiva, el régimen pensional que cobija a aquellos docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y vinculados al servicio antes del 31 de diciembre de 1989, corresponde al establecido en la Ley 33 de 1985 en virtud de la Ley 91 de 1989. Sin embargo, se resalta, este régimen resulta aplicable por expresa disposición de la Ley 91 de 1989, sin que de ninguna manera haya lugar a afirmar que la vigencia de la Ley 33 de 1985 respecto de los docentes oficiales sea consecuencia del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de

1993, toda vez que, como se dijo, dicha legislación excluyó de forma expresa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Ahora bien, en relación con los factores computables para determinar la base de liquidación de la pensión de jubilación, el artículo 3 de la mencionada Ley 33 enlistó los factores que constituyen la base de liquidación de aportes y a continuación señaló que “[…] las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes […]”. Dicha disposición fue objeto de pronunciamiento por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en un caso que comparte los mismos hechos relevantes con el que aquí nos ocupa. En efecto, en sentencia de 22 de noviembre de 2012, la Subsección “A” de dicha Sección se pronunció sobre la situación pensional de una docente vinculada al servicio oficial antes de 31 de diciembre de 1989, al cual se le reconoció pensión de jubilación en el año 2008 y que solicitaba la reliquidación de su mesada pensional con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluyendo aquellos sobre los cuales no se hubieren realizado cotizaciones al sistema de seguridad social. Al respecto, la providencia señaló: “[…] RELIQUIDACIÓN PENSIONAL El artículo 3 de la Ley 33 de 1985 estableció los factores que debían tenerse en cuenta, en la determinación de la base de liquidación de los aportes, con el siguiente tenor literal: “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier

Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el artículo anterior la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del em