CE-11001-03-15-000-2018-02229-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación pensional de docente oficial / DEFECTO SUSTANTIVOIndebida aplicación de las subreglas fijadas por la Corte Constitucional sobre el IBL / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Aplicación de la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 / AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 /

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[L]a Sala observa que la [actora] i) laboró en calidad de docente desde el 23 de febrero de 1976 hasta el 5 de noviembre de 2009; ii) adquirió el estatus pensional el 5 de noviembre de 2009; iii) le fue reconocida la pensión mediante Resolución N 213 de 24 de mayo de 2010, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada, teniendo en cuenta la asignación básica y la prima de vacaciones y iv) que la autoridad judicial accionada aplicó el IBL previsto en la Ley 100 de 1993, apoyándose en la sentencia SU-395 de 2017. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812

de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta (…) De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, les aplica un marco normativo especial. (…) En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. Recuerda la Sala que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en

un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial (…) Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia impugnada y amparará los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003ARTÍCULO 81 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02229-01(AC)

Actor: DORALBA ZULUAGA GRISALES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Temas: Tutela contra providencia judicial. Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de

1985. Defecto sustantivo por indebida aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia dictada el 9 de agosto de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que denegó las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La accionante nació el 5 de noviembre de 1954 y se desempeñó como docente desde el 23 de febrero de 1976 hasta el 5 de noviembre de 2009, y adquirió el estatus jurídico de pensionada para esta última fecha1.

Mediante Resolución Nº 213 de 24 de mayo de 2010, la Secretaría de Educación Municipal de Pereira le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada, teniendo en cuenta el sueldo y la prima de vacaciones. El 29 de mayo de 2013, la accionante solicitó ante la Secretaría de Educación del Municipio de Pereira la revisión de la liquidación de su pensión, pues consideró que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales. Mediante Resolución Nº 582 de 11 de octubre de 2013, se negó la solicitud de reliquidación de la pensión. Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicios, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag, pretendiendo la nulidad parcial de la Resolución Nº 213 de 24 de mayo de 2010 y la nulidad total de la Resolución Nº 582 de 11 de octubre de 2013 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la

adquisición del estatus. 1 Resolución Nº 213 de 24 de mayo de 2010, la cual aparece en el disco compacto que reposa en el expediente de tutela. El Juzgado Quinto Administrativo de Pereira en sentencia de 4 de septiembre de 2017, en el que declaró la nulidad de la Resolución Nº 213 de 24 de mayo de 2010 y ordenó reliquidar la pensión de la actora a partir de 5 de noviembre de 2009, en una suma equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo además del sueldo y la prima de vacaciones, también la prima navidad y alimentación con efectos fiscales a partir de 23 de agosto de 2013. Finalmente, contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Risaralda en fallo de 30 de abril de 2018, la revocó y negó las pretensiones, con sustentó en las sentencias SU-395 de 2017 y T-038 de 2018 de la Corte Constitucional, de las cuales concluyó “que el demandante solo podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones”, pues consideró que no se puede afirmar que “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sean ajenos a la aplicación de la disposición normativa contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005” y de la interpretación realizada en las mencionadas providencias.

2. Fundamentos de la acción La actora afirmó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso, pues incurrió en defectos i) sustantivo, toda vez que, en su sentir, no se realizó un estudio mesurado de las leyes 91 de 1989, 812 de 2003 y 33 de 1985, ii) por desconocimiento del precedente judicial, en razón a que se desatendió la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, iii) y por último, en fáctico, para lo cual solo explicó en qué consistía dicho defecto.

3. Pretensiones La demandante formuló las siguientes: “1. Déjese sin efectos y valor la sentencia de 30 de abril de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Segunda de Decisión, Magistrada ponente DUFAY CARVAJAL CASTAÑEDA, dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por la señora DORALBA ZULUAGA GRISALES contra la NACIONMINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado con el Nº 66001333300520160027401 (D-1341-2017).

2. Se profiera una nueva decisión en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora DORALBA

ZULUAGA GRISALES contra la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado con el Nº

66001333300520160027401 (D-1341-2017), en la que tenga en cuenta las consideraciones hechas en la presente acción de tutela”.

4. Pruebas relevantes Se allegó un disco compacto con el expediente Nº 66001-33-33-005-2016-0027401, correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento que inició la accionante contra el Fomag.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Risaralda En memorial de 24 de julio de 2018, la magistrada ponente pidió rechazar por improcedente la acción de tutela o, que sea denegado el amparo de los derechos fundamentales invocados por la demandante, toda vez que la sentencia motivo de reparo no adolece de vicio alguno. Además solicitó que, en su condición de juez constitucional de tutela, acepte la aplicación por parte del Tribunal de la postura que la Corte Constitucional, como órgano de cierre de tutela ha fijado en materia de inclusión de factores salariales en la liquidación pensional.

Sostuvo que es cierto que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fomag, razón por la que se rigen por la Ley 33 de 1985. Agrego que también es verdad que los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última ley que se les aplica las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en virtud de

su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la Ley 812 de 2003. No obstante, tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al Fomag sean ajenos a la disposición contenida en Acto Legislativo Nº 01 de 2005 y en la sentencia SU-395 de 2017, conforme a los cuales solo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión. Adujo que en aplicación de la mencionada sentencia de unificación, la demandante solo podía beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de jubilación, de los que hubieran servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, encontrando que, a la luz de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, los factores salariales que constituyen la base de la liquidación pensional en el caso concreto son la asignación básica, y no a los demás emolumentos certificados como devengados. Afirmó que la decisión adoptada en el caso de la demandante obedeció a la interpretación de la normatividad aplicable y a la posición establecida por la Corte Constitucional en la SU-395 de 2017, sentencia que constituye el precedente jurisprudencial a seguir en el asunto. Por último, aseguró que la sentencia atacada no ha incurrido en vulneración de derecho alguno, pues realizó un análisis juicioso del acervo probatorio arrimado al proceso y las normas en que se sustentó no son inexistentes o inconstitucionales.

5.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito de 24 de julio de 2018, la asesora jurídica de la entidad solicitó que se negaran las pretensiones de la acción de tutela y que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, pues no se configuran los requisitos de procedibilidad desarrollados de manera reiterada por la Corte Constitucional. 5.3. Respuesta de Fiduprevisora En memorial de 26 de julio de 2018, el coordinador de tutelas pidió que se declarara la improcedencia y se desvincule, por no estar legitimado en la causa por pasiva. Agregó que no existe transgresión alguna en contra de la accionante, pues se han observado las normas del debido proceso, y atendiendo los procedimientos legales, tanto así que el juez manifestó las facultades que tiene de decretar alguna nulidad o revocar decisiones adoptadas por el juez de primera instancia, lo cual evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia, razón por la cual se concluye la inexistencia de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 9 de agosto de 2018, negó las pretensiones de la solicitud de tutela, al considerar que no se evidenció amenaza o violación de los derechos fundamentales invocados.

Afirmó que el Tribunal Administrativo de Risaralda cumplió con la carga de transparencia al exponer de manera suficiente las razones por las cuales se separó del criterio previsto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la

sentencia del 4 de agosto de 2010, en el que señaló que la liquidación de la pensión de jubilación se debe calcular no solo con fundamento en los factores salariales sobre los cuales se efectuó la deducción legal, sino respecto de aquellos que teniendo el carácter salarial no fueron objeto del respectivo descuento y, en su lugar, acoger la interpretación sostenida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, pues en este precedente se reafirmó lo previsto por el Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1, inciso 6, según el cual para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, norma de rango constitucional que obliga a todas las autoridades. Concluyó que el solo hecho de contrariar el criterio interpretativo de una de las altas Corporaciones, no puede considerarse per se cómo desconocimiento del precedente judicial, pues dicha manifestación corresponde al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, conforme los artículos 228 y 230 de la Constitución Política.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado de la accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que se concedieran las pretensiones de la acción de tutela, pues consideró que la decisión demandada es lesiva de sus derechos fundamentales.

Afirmó que el Tribunal Administrativo de Risaralda no debió aplicar en su caso la sentencia SU-395 de 2017, pues la interpretación sobre el régimen de transición y la aplicación del IBL, no le es aplicable a los docentes.

Por último, sostuvo que el Consejo de Estado en fallos reiterados ha concluido que a los docentes afiliados al Fomag les aplica, por concepto de liquidación de la pensión, la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2012, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Delimitación y planteamiento del problema jurídico 2.1. En el escrito de tutela la accionante invocó tres cargos, defectos sustantivo, por desconocimiento del precedente judicial y fáctico, pero al presentar la impugnación contra al fallo de tutela de primera instancia solo se refirió al sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, razón por la cual se limitará el estudio a estos dos cargos. 2.2. Por lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si la decisión impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela se debe confirmar o, en su defecto, si el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación del precedente judicial al acoger el precedente de la Corte Constitucional fijado en la Sentencia SU-395 de 2017, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida a la demandante y no la

sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que estudió los factores salariales a tener en cuenta al momento de liquidar las pensiones de las personas que se beneficiaban de la Ley 33 de 1985.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias 2 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico7; (ii) Defecto procedimental absoluto8; (iii) Defecto

fáctico9; (iv) Defecto material o sustantivo10; (v) Error inducido11; (vi) Decisión sin motivación12; (vii) Desconocimiento del precedente13 y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del 6 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 7 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 8 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 9 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 10 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 11 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 12 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

13 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo14 y de la Corte Constitucional15. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela, además la providencia atacada se dictó como consecuencia del recurso de apelación propuesto, por lo que la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Igualmente, la solicitud de amparo se instauró dentro de los 6 meses16 establecidos como razonables por esta Corporación17. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que la señora Doralba Zuluaga Grisales i) laboró en calidad de docente desde el 23 de febrero de 1976 hasta el 5 de noviembre de 2009; ii) adquirió el estatus pensional el 5 de

noviembre de 2009; iii) le fue reconocida la pensión mediante Resolución Nº 213 de 24 de mayo de 2010, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada, teniendo en cuenta la asignación básica y la prima de vacaciones y iv) que la autoridad judicial accionada aplicó el IBL previsto en la Ley 100 de 1993, apoyándose en la sentencia SU-395 de 2017. 4.2.1. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 14 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P.

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 15 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 16 La providencia atacada se notificó mediante correo electrónico de 4 de mayo de 2018 y la acción de tutela se instauró el 23 de junio de 2018. Es decir, 1 mes y 18 días después. 17 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.2.3. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la

Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 201818, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, les aplica un marco normativo especial. Textualmente se dijo: “95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198919. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26

de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos 18 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 19 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”. 4.2.4. En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. Recuerda la Sala que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial20.

La Corte Constitucional ha señalado que cuando en el artículo 230 Superior se dice que los jueces solo se encuentran “sometidos al imperio de la ley”, no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que debe interpretarse la palabra ley en sentido amplio, “como el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes judiciales”21. Precisa la Sala, que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora. 4.2.5. Por lo demás, la reglas fijadas en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, de 28 de agosto de 2018, en la que se recogió la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación contenida en fallo de 4 de agosto de 2010, como órgano límite de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en síntesis estuvieron dirigidas a dos cosas: 4.2.5.1. La primera, se orientó a fijar tanto la regla como las subreglas, relacionadas con la forma como debe entenderse la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados públicos contenido en la Ley 3