CE-11001-03-15-000-2018-02235-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO BENEFICIARIO DE LA LEY 33 DE 1985 - Se realiza en los términos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN - Aquellos objeto de aporte / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si la sentencia [cuestionada], proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la [actora] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02235-01(AC)

Actor: MARÍA AMPARO OSORIO LÓPEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTROS La Sala decide la impugnación presentada por la apoderada de la señora María Amparo Osorio López contra la Sentencia del 16 de agosto de 2018, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, que resolvió negar el amparo solicitado por la demandante.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora María Amparo Osorio López mediante apoderada, ejerció acción de tutela contra Tribunal Administrativo del Tolima, por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, y al mínimo vital. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. AMPARAR los derechos al acceso a la justicia, debido proceso, igualdad, favorabilidad, seguridad social de las personas de la tercera edad y el mínimo vital de la señora MARÍA AMPARO OSORIO LÓPEZ 2.DEJAR sin efecto la sentencia proferida por el JUZGADO DÉCIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ – TOLIMA, el 07 de septiembre de 2016 y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA

de fecha 19 de enero de 2018, y en consecuencia EMITIR nuevo fallo y ordenar la reliquidación de la pensión de la señora MARÍA AMPARO OSORIO LÓPEZ en el equivalente al 75% promedio de la asignación mensual, sueldos, subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios de junio y diciembre, prima de navidad y prima de vacaciones, conceptos que fueron devengados entre el 1 de enero de 2009 al 1 de enero de 2010, último año de servicios”1.

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 La señora María Amparo Osorio López nació el 16 de marzo de 1954, prestó sus servicios en el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA como Instructora Técnica Comercial grado 20 en el Centro de Comercio y Servicios del SENA regional Tolima, desde el 30 de julio de 1973 hasta el 1° de enero de 2010. 2.2 Mediante Resolución nro. 01997 del 23 de julio de 20092, el Servicio Nacional de Aprendizaje (en adelante SENA), reconoció pensión de jubilación a favor de la señora María Amparo supeditada al retiro definitivo del servicio. 2.3 Inconforme con la anterior decisión la señora María Amparo envía petición el 22 de octubre de 2013, el cual fue resuelto mediante oficio nro. 2-2013-015481 del 6 de noviembre de 20133 que negó la reliquidación solicitada. 2.4 Por lo anterior, promovió demanda de nulidad y restablecimiento del

derecho contra el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin de que se anularan las resoluciones referidas con anterioridad y, se ordenara la reliquidación de la pensión teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.5 El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Décimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué (Tolima), que en sentencia de 7 de septiembre de 20164, negó a las pretensiones de la demanda. 2.6 La anterior decisión fue apelada por la apoderada judicial de la señora María Amparo, la cual fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Tolima, que 1 Folio 69 del expediente de tutela. 2 Folios 41 a 44 del expediente de tutela. 3 Folios 45 a 47 del cuaderno 1. 4 Folios 3 a 13 del expediente de tutela. en sentencia del 19 de enero de 2018 confirmó la sentencia recurrida, pero con salvamento de voto del magistrado José Aleth Ruiz Castro.

3. Argumentos de la tutela La parte actora indicó que en la providencia atacada, el Tribunal Administrativo del Tolima no aplicó de manera integral el precedente judicial de la Sección Segunda del Consejo de Estado fijado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por tanto se afectó el principio de inescindibilidad.

4. Trámite Previo El 19 de septiembre de 2018 la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto5, y mediante auto del 12 de octubre de 20186, se declaró

fundado el impedimento, se separó del asunto y se avocó conocimiento de la presente acción. De igual forma el Magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto7, razón por la que mediante auto del 23 de noviembre de 20188 se declaró fundado el impedimento y, se ordenó el sorteo de un conjuez para integrar el quórum necesario.

5. Intervenciones 5.1 El Juzgado Décimo Administrativo del Circuito Jucial de Ibagué9, remitió en calidad de prestamo el expediente 5.2 Felix Ramón Triana Gaitán Director Regional del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA-10 manifiestó no encontrarse de acuerdo con lo expresado en la tutela, toda vez que dicha entidad le reconoció la pensión en debida forma y conforme al marco normativo vigente, así las cosas solicitó negar el amparo por no configurarse violación alguna. 5.3 El doctor Ángel Ignacio Álvarez Silva magistrado del Tribunal Administrativo del Tolima11, señaló que el Tribunal no esta frente a un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, ya que de acuerdo al principio de autonomía e independencia judicial, los administraddores de justicia tiene la potestad de acoger la posición que consideren más ajustada a derecho y a los principios constitucionales, cuando existen contradicciones.

Solicitó se rechazara del amparo solicitado dado que en el caso objeto de estudio la demandante es beneficiaria del régimen de transición pensional consagrado en 5 Folio 125 del expediente de tutela. 6 Folios 127 y 128 del expediente de tutela.

7 Folio 136 del expediente de tuela. 8 Folio 137 Y 138 del expediente de tutela. 9 Folios 78 del expediente de tutela. 10 Folios 80 a 83 del expediente de tutela. 11 Folios 87 a 89 del expediente de tutela. el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que las normas aplicables a su caso son las contenidas en la Ley 33 de 1985, sin embargo de conformidad a la postura de la Corte Constitucional el IBL (Ingreso Base de Liquidación) no fue objeto de transición razón por la que la liquidación de la pensión solicitada por la demandante se hizo en debida forma.

6. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 16 de agosto de 201812, negó las pretensiones de la acción de tutela al considerar que el accionado no incurrió en defecto sustantivo o desconocimiento del precedente judicial, dado que ante la diferencia de criterios, el tribunal podía adoptar por una de ellas en virtud de la libertad de interpretación.

7. Impugnación Encuentra la accionante que la sentencia recurrida desconoce los principios fundamentales a la igualdad y la condición más beneficiosa, habida cuenta que no pueden verse afectados dichos principios por el instrumento de sostenibilidad fiscal.

Además que el cambio de jurisprudencia genera una condición de desigualdad en comparación con el grupo de beneficiarios del régimen de transición que le reliquidaron la pensión en su integridad con el régimen anterior, razón por la cual solicita sea revocada la sentencia cuestionada13.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la 12 Folios 90 a 97 del expediente de tutela. 13 Folios 102 a 106 del expediente de tutela. jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales14 y especiales15 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 19 de enero de 2018,

proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad16 y/o ii) cuando se

desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio 14 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 15 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 16 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. decidendi de sus sentencias de tutela17, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241

de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado18, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de

jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es:  Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.  Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…) 17 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 18 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018.

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se

hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora María Amparo Osorio López la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de

transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 16 de agosto de 2018 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la providencia del 16 de agosto de 2018 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, de conformidad a la parte considerativa de la providencia.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

EFRAÍN GÓMEZ CARDONA

Conjuez

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ