CE-11001-03-15-000-2018-02262-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES INSTANCIA ADICIONAL

[L]a Sala estima necesario determinar si el demandante interpuso la presente acción de tutela para continuar con el debate jurídico que planteó en el proceso de nulidad electoral contra el Acta 086 del 6 de junio de 2017, mediante la que fueron elegidos los miembros de la Mesa Directiva del Concejo de Bucaramanga, para el año 2018. Es decir, la Sala deberá establecer si el actor pretende simplemente emplear la acción de tutela como una instancia adicional. (…) En conclusión, la acción de tutela es improcedente, porque el demandante la interpuso para revivir la discusión de legalidad que ya se agotó ante el Tribunal Administrativo de Santander en el medio de control de nulidad electoral, que culminó con la sentencia del 29 de enero de 2018.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02262-00(AC)

Actor: JORGE ÉDGAR FLÓREZ HERRERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Jorge Édgar Flórez Herrera contra la sentencia del 29 de enero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, que denegó las pretensiones de la demanda de

nulidad electoral instaurada contra el acto de elección de la Mesa Directiva del Concejo de Bucaramanga.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Jorge Édgar Flórez Herrera pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander. En concreto, formuló las siguientes pretensiones: 3.2. (sic) Sírvase REVOCAR la sentencia proferida el 29 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Santander, mediante la cual se revoca las decisiones emanadas en providencia de fecha 26 de octubre de 2017, expedida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Bucaramanga, rad No. 2017-243, dentro del medio de control de nulidad electoral, y en su lugar, sírvase CONCEDER el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, y el derecho de las minorías políticas a ejercer control político, en favor del suscrito. 3.3. En consecuencia de lo anterior, sírvase ordenar al Concejo Municipal de Bucaramanga a realizar nuevamente la elección de la Mesa Directiva de la Corporación para la vigencia 2018 garantizando la participación de los partidos políticos declarados independientes o neutrales que se encuentran en situación de vulnerabilidad, de conformidad con (sic)1.

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El señor Jorge Édgar Flórez Herrera interpuso demanda de nulidad electoral contra el Acta 086 del 6 de junio de 2017, mediante la que se eligió a Nancy Elvira

Lora, Pedro Nilson Amaya Martínez y Martha Antolinez García, como presidenta, primer vicepresidente y segunda vicepresidenta, respectivamente, de la Mesa Directiva del Concejo de Bucaramanga, para el año 2018. 2.2. Mediante sentencia de 26 de octubre de 2017, el Juzgado Séptimo Administrativo de Bucaramanga declaró la nulidad de la elección del señor Pedro Nilson Amaya Martínez, perteneciente al partido Opción Ciudadana, y ordenó al Concejo de Bucaramanga realizar una sesión plenaria, para elegir al nuevo primer vicepresidente de la Mesa Directiva de la Corporación. El despacho consideró que el acto demandado se dictó con infracción de las normas en que debía fundarse, esto es, del artículo 112 de la Constitución Política, del artículo 28 de la Ley 136 de 1994 y del artículo 22 de la Ley 1551 de 2012, que establecen la participación de las minorías políticas y de los partidos que se declaren en oposición al alcalde en las mesas directivas de los concejos. 2.3. La parte demandada apeló la anterior decisión y, mediante sentencia del 29 de enero de 2018, el Tribunal Administrativo de Santander la revocó y, en su lugar, denegó las pretensiones de la demanda, al considerar que el nombramiento del señor Pedro Nilson Amaya Martínez, como miembro de la Mesa Directiva del Concejo de Bucaramanga cumplía con las exigencias constitucionales y legales sobre la participación de las minorías políticas en los cuerpos colegiados, porque (i) en esa Corporación, todos los partidos políticos, a excepción del Partido Liberal Colombiano, se consideran minoritarios, y (ii) Opción Ciudadana, al que pertenece

el señor Amaya Martínez, es minoritario y se declaró en oposición al gobierno del alcalde Rodolfo Hernández Suárez.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El señor Jorge Édgar Flórez Herrera señaló que en el Concejo de Bucaramanga, la coalición de partidos que se han declarado en oposición al Gobierno municipal está conformada por el Partido Liberal Colombiano 1 Folio 52.

(mayoritario), el Movimiento Alternativo Indígena y Social (MAIS) y el partido Opción Ciudadana (minoritarios). 3.1.1. Que el movimiento MAIS y el partido Opción Ciudadana han ocupado el cargo de primer vicepresidente de la Mesa Directiva del Concejo durante las vigencias 2016, 2017 y 2018, lo que evidencia una práctica sistemática de exclusión de los otros cinco partidos minoritarios, que no se han declarado en oposición al Gobierno municipal. 3.1.2. Que, por lo tanto, la decisión cuestionada vulneró la libertad de los partidos minoritarios del Concejo de Bucaramanga de definir autónomamente su línea política, porque, para acceder a un lugar en la Mesa Directiva, tendrían que someterse a la postura del Partido Liberal Colombiano, lo que va en contravía de la representatividad y el pluralismo político. 3.2. Luego, sostuvo que la providencia judicial cuestionada incurrió en violación directa de la Constitución Política, porque dio más relevancia al artículo 222 de la Ley 1551 de 20123, que establece que los partidos que se declaren en oposición al alcalde tendrán participación en la primera vicepresidencia del Concejo, que al inciso segundo del artículo 112 de la Carta Política4, que prescribe

que los partidos y movimientos minoritarios tienen derecho a participar en las mesas directivas de esos cuerpos colegiados. Que la norma constitucional, interpretada de manera sistemática, no excluye a los partidos políticos minoritarios de la posibilidad de ocupar un cargo en las mesas directivas de las corporaciones públicas, aunque no se declaren en oposición. 3.3. Por otro lado, manifestó que la providencia objeto de tutela ha conllevado a que los miembros de la Mesa Directiva del Concejo de Bucaramanga, a manera de retaliación, por haber instaurado la demanda de nulidad electoral, impidan el ejercicio del control político por parte de la coalición minoritaria de partidos independientes, al no agendar, durante el primer periodo constitucional de sesiones ordinarias del 2018, ninguno de los debates presentados por ellos. Que, además, la decisión ha generado permanente antagonismo entre la coalición minoritaria independiente o neutral y la coalición mayoritaria de oposición, situación que, a su vez, crea un estado de vulnerabilidad política, porque impide que el Concejo adelante acciones coordinadas con el Gobierno municipal.

4. Trámite procesal 4.1. Mediante auto del 11 de julio de 2018, el despacho sustanciador admitió la tutela y ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Santander, que dictaron la providencia del 29 de enero 2 Artículo 22. Sustitúyase el inciso 2o del artículo 28 de la Ley 136 de 1994, así: El o los partidos que se declaren en oposición al alcalde, tendrán participación en la primera vicepresidencia del Concejo. 3 «Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los

municipios». 4 Artículo 112. Los partidos y movimientos políticos con personería jurídica que se declaren en oposición al Gobierno, podrán ejercer libremente la función crítica frente a este, y plantear y desarrollar alternativas políticas. Para estos efectos, se les garantizarán los siguientes derechos: el acceso a la información y a la documentación oficial, con las restricciones constitucionales y legales; el uso de los medios de comunicación social del Estado o en aquellos que hagan uso del espectro electromagnético de acuerdo con la representación obtenida en las elecciones para Congreso inmediatamente anteriores; la réplica en los mismos medios de comunicación. Los partidos y movimientos minoritarios con personería jurídica tendrán derecho a participar en las mesas directivas de los cuerpos colegiados, según su representación en ellos. (…) (Subrayado fuera de texto). de 2018. Como terceros con interés, ordenó vincular a Nancy Elvira Lora, Pedro Nilson Amaya Martínez y Martha Antolinez García, que conforman la Mesa Directiva del Concejo de Bucaramanga e intervinieron en el proceso ordinario. 4.2. La Secretaría General del Consejo de Estado, mediante oficios del 23 de julio de 2018, enviados por correo electrónico, notificó el auto admisorio de la demanda al demandante, al Tribunal Administrativo de Santander y a los terceros con interés5.

5. Intervención de la autoridad judicial demandada 5.1. La magistrada del Tribunal Administrativo de Santander, ponente de la sentencia del 29 de enero de 2018, alegó que esa providencia expuso de manera suficiente las razones por las que un partido minoritario, que ejerce la oposición,

puede ocupar la primera vicepresidencia de la Mesa Directiva del Concejo, y que ese derecho no se pierde por coincidir con la postura política del partido mayoritario de la Corporación. 5.2. Que la decisión objeto de tutela encontró probado que, para ese cargo, el Concejo escogió a un miembro del partido Opción Ciudadana, que es minoritario, porque solo consiguió una curul y, además, se declaró en oposición al Gobierno municipal, por lo que cumplió con los presupuestos consagrados en los artículos 112 Superior y 22 de la Ley 1551 de 2012. 5.3. Alegó que la dinámica que se ha presentado en el Concejo de Bucaramanga, en relación con los partidos que no se declararon en oposición al Gobierno municipal, no podía llevar al tribunal a declarar la nulidad del acto demandado, porque se trata de situaciones presentadas con posterioridad a la expedición del acto demandado, que, por contera, no afectan la presunción de legalidad. 5.4. Sostuvo que, contra los argumentos de la tutela, la providencia cuestionada no incurrió en una irregularidad procesal, porque la Corporación observó estrictamente las formas propias del medio de control de nulidad electoral. Que, además, la decisión respetó el derecho de los partidos minoritarios a ejercer oposición al Gobierno municipal y de acceder a la Mesa Directiva del Concejo, como minoría política. 5.5. Finalmente, señaló que, en caso de haber accedido a las pretensiones de la demanda y declarado la nulidad de la elección del señor Pedro Nilson Amaya Martínez, el tribunal habría impuesto una sanción al partido Opción Ciudadana,

por el solo hecho de coincidir con la postura política del Partido Liberal Colombiano.

6. Intervención de terceros 5.1. Los señores Nancy Elvira Lora, Pedro Nilson Amaya Martínez y Martha Antolinez García, vinculados en el auto de admisión como terceros con interés, no intervinieron, a pesar de que fueron notificados de la tutela.

CONSIDERACIONES 5 Folios 13 a 17.

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20126, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo; (ii) defecto fáctico; (iii) defecto procedimental absoluto; (iv) defecto orgánico; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»8.

2. Caso concreto 2.1. Antes de efectuar cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario determinar si el demandante interpuso la presente acción de tutela para continuar con el debate jurídico que planteó en el proceso de

nulidad electoral contra el Acta 086 del 6 de junio de 2017, mediante la que fueron elegidos los miembros de la Mesa Directiva del Concejo de Bucaramanga, para el año 2018. Es decir, la Sala deberá establecer si el actor pretende simplemente emplear la acción de tutela como una instancia adicional. 6 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 7 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. 8 SU-573 de 2017. 2.1.1. En la sentencia del 29 de enero de 2018, objeto de tutela, el Tribunal Administrativo de Santander sintetizó los argumentos que expuso el señor Jorge Édgar Flórez Herrera en la demanda de nulidad electoral de la siguiente manera9: Se acusa como violado el inciso 2° del artículo 112 de la Constitución Política , modificado por el Art.5 del Acto Legislativo 01 de 2003 y el artículo 22 de la Ley 1551 de 2012 que modificó el Art.28 de la ley 136 de 1994. El concepto de violación, se sintetiza así: 3.1. Violación de norma superior: En tanto que no se satisface la exigencia advertida por la Corte Constitucional en la Sentencia C-699 de 2013, en el que interpretó sistemáticamente las dos normas en cita, para señalar que resulta necesario que los partidos o movimientos minoritarios ocuparan un puesto en las mesas directivas de los Concejos Municipales, aún sin que se declaren en oposición a la administración municipal, pues de lo contrario se podría recortar los derechos de las minorías políticas. Señala que tal postura, ya había sido

defendida por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-122 de 2011. A juicio del demandante, debe satisfacerse la finalidad del artículo 112 constitucional, cual es evitar la imposición total de las mayorías sobre las minorías para lograr un equilibrio de poderes y un contrapeso a las mayorías políticas. Precisa que para la elección de la Mesa Directiva del Concejo Municipal de Bucaramanga para el año 2018 “existían candidaturas de las bancadas minoritarias” omitiendo finalmente su elección, pues resultó conformada por dos miembros del Partido Liberal y uno más de Opción Ciudadana que pese a su calidad de bancada igualmente de oposición, no era óbice para que se cumpliera con la obligatoriedad de garantizar participación a bancadas por su condición de minorías políticas (Subrayado fuera de texto). 2.1.2. De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que los argumentos con base en los cuales el señor Flórez Herrera solicitó la nulidad del acto de elección de los miembros de la Mesa Directiva del Concejo de Bucaramanga, en el medio de control de nulidad electoral, son los mismos que expuso en la acción de tutela, para exponer la supuesta transgresión de los derechos fundamentales, por parte del Tribunal Administrativo de Santander. 2.1.3. En efecto, en las dos demandas, el actor se refirió a la vulneración del inciso segundo del artículo 112 de la Constitución Política y del artículo 22 de la Ley 1551 de 2012, que, a su juicio, al ser interpretados de manera sistemática,

garantizan que los partidos o movimientos minoritarios ocupen un puesto en las mesas directivas de los Concejos, aunque no se hayan declarado en oposición al Gobierno municipal. 2.1.4. Asimismo, en la demanda ordinaria y en la acción de tutela, el actor sostuvo que el desconocimiento de la normativa invocada lesiona los derechos de las minorías políticas, pues da lugar a la imposición de las mayorías e imposibilita que se desarrolle libremente la representatividad y pluralismo político. En ese sentido, el actor sostuvo que la interpretación correcta de las normas invocadas como vulneradas conllevaba a que, aunque los partidos Liberal y Opción Ciudadana conforman la bancada de oposición, no deberían impedir la participación de los demás partidos minoritarios en la Mesa Directica del Concejo. 2.1.5. En consecuencia, la Sala concluye que los argumentos expuestos por el demandante en la tutela son la reiteración de lo que ya había alegado en la acción de nulidad electoral, para plantear la discusión de legalidad contra el acto de 9 La sentencia cuestionada fue allegada en medio magnético por el demandante. elección. En este caso, el actor reitera esos argumentos, que ya fueron estudiados de manera razonable por el Tribunal Administrativo de Santander, y simplemente los encuadra en la causal de procedencia de la tutela contra providencias judiciales de violación directa de la constitución, lo cual, en todo caso, no permite que vuelvan a ser estudiados por el juez constitucional, pues de lo contrario usurparía la competencia del juez natural del asunto. Con esa pretensión, el demandante desconoció que la acción de tutela es un

valioso instrumento para proteger derechos fundamentales, que no puede utilizarse como una instancia adicional, para obtener una opinión jurídica diversa o tratar de imponer una decisión distinta a la adoptada por los jueces de instancia. 2.1.6. Ahora, el demandante también expuso en la tutela que la sentencia del 29 de enero de 2018 ha conllevado a que los miembros de la Mesa Directiva del Concejo, a manera de retaliación, no agenden ninguno de los debates de control político presentados por los demás partidos minoritarios. Que, además, ha generado permanente antagonismo entre las coaliciones, lo que crea un estado de vulnerabilidad política, que impide que el Concejo adelante acciones coordinadas con el Gobierno municipal. 2.1.7. La Sala advierte que esos argumentos recaen sobre situaciones acaecidas con posterioridad a la expedición del acto demandado, por lo que no fueron parte de la discusión de legalidad que se adelantó en el proceso de nulidad electoral ni de la decisión adoptada en la sentencia del 29 de enero de 2018. Además, estos realmente son motivos de reproche contra la conducta asumida por los miembros de la Mesa Directiva del Concejo, y no contra la providencia judicial objeto de tutela, como lo pretende hacer ver el actor. 2.2. En conclusión, la acción de tutela es improcedente, porque el demandante la interpuso para revivir la discusión de legalidad que ya se agotó ante el Tribunal Administrativo de Santander en el medio de control de nulidad electoral, que culminó con la sentencia del 29 de enero de 2018. 2.2.1. En consecuencia, la Sala declarará la improcedencia del amparo solicitado

por el señor Jorge Édgar Flórez Herrera. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la tutela interpuesta por el señor Jorge Édgar Flórez

Herrera.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ