CE-11001-03-15-000-2018-02300-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDAR LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Beneficiario de la Ley 33 de 1985 / RELIQUIDACIÓN PENSIONAL DE DOCENTE - Inclusión de todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado / PENSIONADOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO [L]a Sala advierte que por tratarse en el caso en concreto de un docente vinculado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, le es aplicable un régimen especial, a saber, la Ley 91 de 1989, la cual a su vez remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación. En ese orden de ideas, en este caso no resulta procedente aplicar las reglas y subreglas fijadas por la Corte Constitucional sobre el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017), toda vez que dicha ley no le es aplicable a los docentes en virtud de las excepciones consagradas en su artículo 279 (…) Por lo tanto, debido a que la tutelante le es aplicable la Ley 33 de 1985 en atención a las leyes que cobijan a los docentes, en especial, la Ley 91 de 1989, y no en virtud

del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, la providencia atacada desconoció la mencionada regla, dado que el Tribunal no accedió a reliquidar la pensión de jubilación de la [actora] con base en los factores salariales devengados en el último año, al negar las pretensiones de nulidad y restablecimiento dirigidas contra el acto que reconoció el derecho pensional de la accionante y aquel que negó su reliquidación, tomando como IBL solo los factores salariales efectivamente cotizados durante el último año (…) Así las cosas, la Sala concluye que la autoridad accionada, desconoció el precedente sentado en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por cuanto se amparará los derechos fundamentales invocados por la [actora] y se dejará sin efectos la sentencia del 6 de abril de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02300-00(AC)

Actor: MARÍA LUCÍA ZAPATA ARIAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por la señora María Lucía Zapata Arias en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Mediante escrito presentado el 9 de julio de 20181, en la Secretaría General de esta Corporación, la señora María Lucía Zapata Arias, a través de apoderado, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y seguridad social.

La peticionaria consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la sentencia del 6 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 66001-33-33-001-2015-00327-01, que revocó la sentencia del 27 de septiembre de 2016 del Juzgado Primero Administrativo de Pereira, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. A título de amparo constitucional solicitó: “1. Se amparen los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social y cualquier otro derecho que se considere vulnerado, y que en la

actualidad están siendo vulnerados por parte del Tribunal, en el seno del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, donde se emitió sentencia del 6 de abril de 2018.

2. Como consecuencia de lo anterior se ordene al Tribunal, Revocar la sentencia emitida el día 6 de abril de 2018 y en su lugar CONFIRME en todas sus partes la sentencia de primera instancia, proferida por el

Juzgado Primero Administrativo” (sic)

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. La señora María Lucía Zapata Arias se desempeñó como docente vinculada a la Secretaría de Educación de Risaralda, por tanto mediante Resolución No. 0107 del 12 de octubre de 2015 le fue reconocida la pensión de jubilación en cuantía de $1.612.070. 2.2. EI 18 de septiembre de 2015, la actora pidió la reliquidación de la pensión de jubilación, pues, a su juicio, no fueron incluidos todos los factores salariales 1 Folio 1. devengados en el año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus de pensionada, esto es a partir del 5 de junio de 2005. 2.3. Por medio de la Resolución No. 0787 del 23 de septiembre de 2015, la Secretaría de Educación de Risaralda negó la reliquidación pensional solicitada por la señora María Lucía Zapata Arias. 2.4. Inconforme con lo anterior, la actora presentó demanda de nulidad y

restablecimiento del derecho contra el acto administrativo señalado, puesto que la liquidación de la pensión debía incluir todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. 2.5. Con sentencia del 28 de septiembre de 20162, el Juzgado Primero Administrativo de Pereira accedió a las pretensiones de la demanda, en su decisión estimó que, a la señora Zapata le son aplicables las normas establecidas en la Ley 33 de 1985, y atendiendo la sentencia de unificación que sobre la materia emitió el Consejo de Estado, deben considerarse para esos efectos, todos los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada. 2.6. Inconforme con la decisión anterior, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (FOMAG) interpuso recurso de apelación y, por sentencia del 6 de abril de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, denegó las pretensiones de la actora, pues sostuvo que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no pueden incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporar aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes. Como sustento de su decisión argumentó que: “(…) La sentencia de unificación 395 de 2017 emanada de la corte constitucional, constituye el precedente jurisprudencial que debe acatar esta corporación judicial para resolver el problema jurídico de inclusión de factores en la liquidación de la pensión reconocida en favor de la

demandante. De esta forma, en aplicación de la mencionada sentencia de unificación 395 de 2017 en el sub examine la demandante solo podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales para el computo de su pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones.”

3. Fundamentos de la vulneración La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el tribunal accionado desconoció el precedente del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente No. 2 Cd en expediente ordinario. 2006-07509-01, el cual dispone que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios.

4. Trámite de la acción de tutela Mediante auto del 23 de julio del 20183, se admitió la demanda de tutela y se dispuso su notificación a los magistrados del Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, así como al Juzgado Primero Administrativo de Pereira, al Ministerio de Educación Nacional, al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, como terceros interesados en el resultado del proceso.

De otra parte, se ordenó librar oficio al Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, y al Juzgado Primero Administrativo de Pereira, para que allegara en calidad de préstamo el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 66001-33-33-001-2015-00327-01.

4.1. Intervenciones Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 25 a 50, se presentaron las siguientes intervenciones. 4.1.1. Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión4 Mediante escrito enviado por correo electrónico el 16 de agosto de 2018, el magistrado ponente de la decisión atacada manifestó que la providencia del 6 de abril de 2018 fue debidamente motivada y sustentada de conformidad con las disposiciones normativas vigentes, con las pruebas obrantes en el expediente y soportadas en jurisprudencia. Finalmente solicitó que, la acción de tutela interpuesta por la señora María Lucía Zapata Arias fuera rechazada por improcedente o que sea denegado el amparo de sus derechos fundamentales, al estimar que la sentencia en reparo no adolece de vicio alguno que haga preciso dejar sin efecto la misma, especialmente si se aplicó por parte del tribunal, la postura de la Corte Constitucional en la sentencia de unificación 395 de 2017, como órgano de cierre constitucional y de tutela, en la que se fijaron reglas en materia de inclusión de factores salariales en la liquidación pensional. 4.1.2. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - La Fiduprevisora S.A.5 3 Folio 23 del expediente de tutela 4 Folios 37 a 42. 5 Folios 44 y 45. Si bien se trata de entidades de naturaleza jurídica distinta, la Fiduprevisora tiene la calidad de administradora de los fondos del FOMAG, por lo anterior, comparten responsabilidades administrativas en

el trámite de solicitudes pensionales de este tipo (art. 3 L. 91/89). Mediante escrito enviado por correo electrónico el 17 de agosto de 2018, la Dirección de Gestión Judicial de la Fiduprevisora S.A, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela, al considerar que en la sentencia el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, actuó conforme a la normativa establecida y los precedentes judiciales relacionados con el tema objeto de tutela. 4.1.3. Ministerio de Educación Nacional Mediante escrito enviado por correo electrónico el 17 de agosto de 2018, a través de la asesora de la Oficina Jurídica, relacionó los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y afirmó que en el presente asunto no se configuran plenamente. 4.1.4. El Juzgado Primero Administrativo de Pereira a pesar de que fue notificado en debida forma, guardó silencio.6

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la petición de amparo constitucional presentada por la parte accionante, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017 y el artículo 2 del acuerdo 55 de 2003 de Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala dar respuesta a los siguientes interrogantes: 1. ¿Se superan en el caso en concreto los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial?

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: 2. ¿Vulneró los derechos invocados por la señora María Lucía Zapata Arias el Tribunal Administrativo de Risaralda, con ocasión de la sentencia del 6 de abril de 2018, al incurrir en el desconocimiento del precedente alegado en la demanda? Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) de los requisitos de procedibilidad adjetiva; (iii) desconocimiento del precedente y (iv) análisis del caso concreto.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 6 Folio 26

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 20127 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.8 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.9 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetro procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, la

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200511, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones judiciales, incluidas las de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Sobre el tema, la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparoprocedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto - procedencia adjetiva. Esta Sección ha determinado que, en primer lugar, se debe verificar que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedencia adjetiva, esto es: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii)

inmediatez. Luego de ello, sería posible realizar el estudio de la procedibilidad sustantiva a través de los errores específicos en que podría incurrir una providencia judicial. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 8 El recuento de esos criterios se encuentra de las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. 9 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrillas dentro del texto). 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 11 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 12 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Estos últimos, según la doctrina fijada en la sentencia C-590 de 2005, y acogida por esta Sección13 se resumen, de manera general, de la siguiente manera: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó

completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; y h. Desconocimiento del precedente. De esta manera, la acción de tutela será procedente una vez verificado: (i) la concurrencia de los requisitos adjetivos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la configuración de alguno de estos requisitos específicos mencionados -siempre y cuando hayan sido alegados al menos sumariamente por el interesado-; y que (iii) el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implica la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.14

4. Estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, con lo que se entiende superado el

primero de los requisitos. También el de subsidiariedad, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado No. 66001-33-33-001-2015-00327-01, y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se compadecen con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión. Igualmente, si bien se alega como desconocida una sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que, en principio haría procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del CPACA, lo cierto es que por el criterio de la cuantía no procede. En efecto, del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia conoció de dicho proceso el Juzgado Primero Administrativo de Pereira, lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asunto 13 Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01) y Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01. 14 Corte Constitucional. Sentencia SU-337/2017, M.P Antonio José Lizarazo Ocampo

cuya cuantía no excede los 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Por lo anterior, el caso de la referencia no se ajusta a lo dispuesto por el artículo 257 del CPACA en lo que concierne a la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia. Y, por último, se cumple con el de la inmediatez en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 6 de abril de 2018, y aunque el término para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que la tutela fue interpuesta el 9 de julio de 2018, lo que desde ya implica un ejercicio oportuno de la acción de tutela. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado.

4. Del desconocimiento del precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado.

La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las sentencias de unificación expedidas

tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. Resulta necesario precisar “…que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.”15

5. Caso concreto En la presente solicitud de amparo la accionante alegó que el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Cuarta de Decisión, en la sentencia del 6 abril de 2018, en la cual se decidió revocar la decisión de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho dirigida a obtener el reajuste de la pensión de jubilación de la demandante con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el año anterior al reconocimiento del estatus pensional, se desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior, debido a que según dicho precedente las pensiones regidas 15 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-0315-000-2013-02690-01. por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, situación definida de forma contraria por la autoridad judicial accionada.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala advierte, en primer lugar, que el tribunal accionado cumplió con la carga requerida para el análisis del cargo propuesto, pues expuso las razones por la cuales interpretó la decisiones de unificación, así

como la regla que aplicó al caso puesto a su conocimiento y la incidencia que la misma trae para el sub lite. Esta carga indudablemente se debe cumplir en igual forma cuando se presenta la impugnación en contra de la sentencia de primera instancia proferida en sede de tutela, en relación con la cual corresponde al impugnante señalar las falencias, errores u omisiones en que incurrió el a quo16 que le permitan al ad quem asumir el estudio de los argumentos expuestos. Para el estudio del caso, esta Sección revisará (i) la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado; (ii) la Ley 100 de 1993; (iii) el régimen legal aplicable al sector docente; y (iv) el desconocimiento del precedente. 5.1. De la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 Esta Sección observa, como lo indicó en ocasiones anteriores17, que en la mencionada sentencia de unificación la Sección Segunda del Consejo de Estado se ocupó de determinar si en el caso de un servidor público de la aeronáutica civil, el cual estaba cobijado por el régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993, era procedente el reajuste de pensión de jubilación, para tener en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o solo aquéllos cotizados en los diez años previos, de conformidad con el artículo 36 de dicha normatividad. Lo anterior, debido a que existían diversas posturas respecto a si el IBL es o no un elemento del régimen de transición de la referida ley. 16 Así lo ha expresado esta Sección, entre otras, en la providencia del 15 de diciembre de 2015,

con ponencia del Magistrado Carlos Enrique Moreno Rubio. Exp. 11001-03-15-000-2015-01828-01, en el cual se efectuaron las siguientes consideraciones: “…se debe tener en cuenta que en materia de tutelas contra providencias judiciales le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia”. 17 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00; Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02760-00, Sentencia del 14 de diciembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-02968-00 Por lo tanto, ante todo, hay que aclarar que la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes,

sino que abordó el caso de un servidor cobijado por la Ley 100 de 1993. Igualmente, dicha Sección señaló que para el caso de las pensiones de jubilación sujetas a las Leyes 33 y 62 de 1985, su liquidación debe realizarse con base en la totalidad de los factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada.

Al respecto se señaló: “(…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre

otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. (…) Con base en lo anteriormente expuesto, en el caso concreto el actor tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional que le fue reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios y que la entidad accionada no tuvo en cuenta al liquidar su prestación. (…)” (Subrayado y resaltado en negrilla por fuera del texto original) De conformidad con lo expuesto, en el precedente invocado como desconocido por la tutelante se sentaron las siguientes reglas en relación con la reliquidación de las pensiones de jubilación: (i) el IBL es un elemento del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual las pensiones de jubilación sujetas a éste deben ser liquidadas con fundamento en las reglas que regulaban el ingreso base de liquidación previstas en las Leyes 33 y 62 de 1985; (ii) las pensiones de jubilación sujetas a éstas últimas deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionada, dado que éstas no indican en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional. 5.2. Ley 100 de 1993

Por su parte, la Ley 100 de 1993, al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 27918, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. La mencionada excepción fue reafirmada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que al efecto dispuso expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes c