CE-11001-03-15-000-2018-02302-02(AC)A-2019

ACCIÓN DE TUTELA / INCIDENTE DE DESACATO - Niega - Se cumplió la orden del fallo de tutela [E]l Tribunal Administrativo de (...) emitió el 14 de diciembre de 2018 la sentencia de reemplazo en cumplimiento a la orden judicial dada a través de impugnación de tutela por la Sección Cuarta de esta Corporación (...).En dicha providencia, el Tribunal accionado mantuvo la decisión de revocar el fallo de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, hecho que, en criterio de la accionante, contraviene la decisión proferida por la Sección Cuarta en tanto que era su deber confirmar la providencia del Juzgado Primero Administrativo de Pereira en el sentido de acceder a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, contrario a lo afirmado por la parte accionante, esta Subsección resalta que la Sección Cuarta no ordenó emitir un nuevo fallo judicial en el que se accediera a las pretensiones de la demandante, sino uno que no encontrara su sustento jurídico en la aplicación de las reglas jurisprudenciales que sobre el IBL pensional han determinado las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y que fueron reiteradas en la SU-395 de 2015. (...) Así las cosas, la orden podía entenderse cumplida ya fuera porque el Tribunal aplicara la posición jurisprudencial que sostenía el Consejo de Estado en virtud de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, o porque acogiera la nueva posición plasmada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018

emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en lo que fuera aplicable al sector docente oficial siendo esta última la que decidió acoger. (...) no se advierte que el Tribunal Administrativo de (...) hubiese incurrido en desacato a la orden de tutela dada por esta Corporación en providencia del 15 de noviembre de 2018, pues se observa que el Tribunal accionado sustentó su nuevo fallo en el Acto Legislativo 01 de 2005 y el precedente jurisprudencial que consideró aplicable en dicho momento, tal y como fue ordenado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que se reitera, no ordenó en momento alguno proferir una sentencia de reemplazo favorable a los intereses de la [actora]. Por lo anterior, se colige que la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de (...) cumplió la orden impartida en la sentencia del 15 de noviembre de 2018, consistente en dictar una sentencia de reemplazo en la que se tuviera en cuenta las consideraciones allí expuestas, esto es, en el sentido de que la decisión judicial no podía sustentarse en las reglas jurisprudenciales fijadas en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional porque estas reglas no podían ser extendidas al régimen pensional de los docentes estatales.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02302-02(AC)A

Actor: ROSA MARÍA DUQUE ACEVEDO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, procede a resolver el incidente de desacato promovido por la señora Rosa María Duque Acevedo en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, por el incumplimiento de la sentencia del 15 de noviembre de 2018 de la Sección Cuarta que revocó la proferida por esta Subsección el 1.º de agosto de 2018.

ANTECEDENTES Objeto del incidente (ff. 1-3). El 15 de enero de 2019 la señora Rosa María Duque Acevedo interpuso incidente de desacato en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido por esta Corporación. Para el efecto, indicó que el accionado profirió sentencia de reemplazo el 14 de diciembre de 2018 según la orden impartida en la sentencia del 15 de noviembre de 2018. No obstante, indicó que el Tribunal accionado incurrió en desacato porque en esta se contradijeron los parámetros fijados por esta Corporación para amparar los derechos fundamentales de la accionante y, en su lugar, denegó una vez más las pretensiones de la demanda al negar la reliquidación de la pensión

con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. CONTESTACIÓN AL INCIDENTE Tribunal Administrativo de Risaralda (ff. 23-24) El magistrado Leonardo Rodríguez Arango, informó que la impugnación resuelta por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 15 de noviembre de 2018 sostuvo que no podían aplicarse a los docentes oficiales vinculados con anterioridad a la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, especialmente, frente al IBL sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al cual no están sometidos los docentes, por estar sujetos a un régimen especial contenido en la Ley 91 de 1989. Agregó que la sentencia de tutela advirtió que en atención a la autonomía con que cuentan las decisiones judiciales no se indicó la forma de resolver la controversia, en tanto fueran atendidas las pautas allí fijadas. En ese sentido, manifestó que para la expedición de la sentencia de reemplazo aplicó el criterio jurisprudencial contenido en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, que modificó la posición contenida en la sentencia del 4 de agosto de 2010, y según la cual debe estarse a los factores base de liquidación pensional señalados por el legislador, en este caso, a la Ley 33 de 1985. De igual forma, añadió que la segunda subregla fijada por el fallo citado, es aplicable al sector docente vinculado con anterioridad

al 27 de junio de 2003 y, por último, que la regla jurisprudencial referente a los factores salariales computables para la pensión tiene su origen directo en la Constitución Política, conforme al Acto Legislativo 01 de 2005. De acuerdo con lo anterior, consideró que la postura jurídica asumida por la sala de decisión del Tribunal accionado, con la cual se acató el fallo de tutela, se sustentó en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Situación que resulta concordante con la posición que inicialmente mantuvo el Tribunal con fundamento en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018. En consecuencia, estimó que con la sentencia de reemplazo se cumplió con lo ordenado en sede de tutela, comoquiera que no se aplicaron directamente, a modo de ratio decidendi, las decisiones de la Corte Constitucional, sino que el análisis se dirigió específicamente al marco normativo y jurisprudencial del sector oficial docente. CONSIDERACIONES Estudio normativo y jurisprudencial del incidente de desacato La acción de tutela es un procedimiento preferente y sumario cuyo principal objetivo es la protección inmediata de derechos fundamentales, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política. En esa medida, guarda especial relevancia que las sentencias dictadas en sede de tutela sean acatadas sin demora. De allí que el Decreto 2591 de 1991, mediante el cual se reglamentó la acción de tutela, en primera medida, faculte al

juez para lograr dicha finalidad y, en segunda, a la persona que solicitó el amparo. En efecto, el artículo 27 del citado Decreto dispone un procedimiento de cumplimiento que es iniciado de oficio por el juez, pero puede ser impulsado por el interesado o el Ministerio Público. La mencionada norma establece que en el evento en el cual la autoridad responsable del daño causado no cumpla dentro de las 48 horas siguientes la orden efectuada en el fallo, el juez se dirigirá ante el superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir e inicie un procedimiento disciplinario en su contra. Igualmente, determina que si la autoridad se abstiene de cumplir después de transcurridas otras 48 horas, el juez ordenará abrir un proceso contra el superior y adoptara las medidas necesarias para lograr el cumplimiento del fallo. Adicionalmente, señala que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia. Al respecto, el artículo 52 ibídem faculta al accionante para solicitar el cumplimiento del fallo mediante el incidente de desacato, en los siguientes términos: «La persona que incumpliere una orden de un juez proferida con base en el presente decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción».

En ese orden de ideas, una vez el accionante ha presentado el incidente de desacato, el juez debe analizar si la orden impuesta en sede de tutela fue cumplida o, si por el contrario, no ha sido acatada. En caso de que establezca que existe un incumplimiento, deberá imponer la sanción a que haya lugar. Sobre el particular, es importante tener presente que la imposición de una sanción es una manifestación de las facultades del juez para hacer cumplir el amparo ordenado y verificar el acatamiento de las decisiones de tutela. Igualmente, es relevante resaltar que en el incidente, a diferencia del procedimiento de cumplimiento, debe acreditarse la responsabilidad de carácter subjetivo, esto es, la existencia de un nexo causal entre la desobediencia del fallo y la culpa o dolo del funcionario responsable. Así las cosas, el juez de tutela tiene que determinar quién es la persona encargada de cumplir la orden de tutela y sobre ella será en quien recaiga la sanción. Además, el juez deberá establecer si el incumplimiento es imputable al funcionario o no, pues sólo en caso de serlo podrá imponerle una sanción en el trámite del incidente de desacato. Al respecto, la Corte ha sostenido: «[…] en el trámite del desacato siempre será necesario demostrar la responsabilidad subjetiva en el incumplimiento del fallo de tutela. Así las cosas, el solo incumplimiento del fallo no da lugar a la imposición de la sanción, ya que es necesario que se pruebe la negligencia o el dolo de la persona que debe cumplir la sentencia de tutela […]»1. Por último, es necesario recordar que el objetivo del incidente de desacato es

lograr el cumplimiento de la orden impuesta en la providencia de amparo y no propiamente la imposición de una sanción. En consecuencia, para decidir un incidente de desacato, el juez debe analizar el caso concreto y determinar si: 1. Existió una orden dada un fallo de tutela, 2. La sentencia se notificó a la autoridad encargada de hacer cumplir la orden impuesta,

3. Se venció el plazo sin que se cumpliera la orden y 4. Existe contumacia en el incumplimiento de la decisión.

Análisis en el caso bajo estudio

A. La orden del fallo de tutela El 15 de noviembre de 2018 la Sección Cuarta del Consejo de Estado revocó la sentencia proferida por esta Subsección el 1.º de agosto de la misma anualidad y, en su lugar, amparó los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de Rosa María Duque Acevedo, en los siguientes términos: «[…] Revocar la sentencia impugnada. En su lugar, amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso de la señora Rosa María Duque Acevedo, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, se dispone: 1 Corte Constitucional T-512/11. Magistrado Ponente: Jorge Iván Palacio Palacio. 1.1. Dejar sin efectos la sentencia del 14 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 66001-33-33-001-2016-00051-01.

1.2. Ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, dicte una sentencia de reemplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas. […]». Así las cosas, el estudio en esta oportunidad se limitará a determinar si el Tribunal Administrativo de Risaralda emitió la sentencia de reemplazo en el caso de la señora Rosa María Duque Acevedo, tal como se ordenara en la sentencia del 15 de noviembre de 2018.

B. Cumplimiento del fallo El 15 de enero de 2019 la señora Rosa María Duque Acevedo interpuso incidente de desacato en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda, por el incumplimiento del fallo de tutela proferido por esta corporación (ff. 1-3).

El 17 de noviembre del mismo año esta Subsección aperturó el trámite incidental en contra de los magistrados Leonardo Rodríguez Arango, Juan Carlos Hincapié Mejía y Fernando Alberto Álvarez Beltrán, quienes integran la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda (f.18). En atención a lo dispuesto, el 24 de enero de 2019 el magistrado Leonardo Rodríguez Arango, informó que el fallo por el cual se inició el incidente de desacato había sido efectivamente cumplido a través de la sentencia de reemplazo del 14 de diciembre de 2018, la cual fue aportada por la accionante. Para el efecto, indicó que el Tribunal cumplió con la orden impartida en el fallo de

tutela en el sentido de dictar una nueva sentencia en el caso de la señora Rosa María Duque Acevedo sin aplicar las subreglas fijadas por la sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 por no ser aplicables a los docentes estatales, por lo que sustentó su posición en el hecho de que a los docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003 les aplican las normas de la Ley 33 de 1985 en materia pensional y que, en todo caso, desde el Acto Legislativo 01 de 2005 se determinó que para la liquidación pensional de cualquier pensión debe tenerse en cuenta aquellos factores salariales sobre los cuales se realizaron aportes o cotizaciones al sistema pensional, motivo por el cual no puede aplicarse el precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de esta Corporación, sino que debe acogerse la nueva posición asumida por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 (ff.23-24). Pues bien, en esa medida a esta Subsección corresponde determinar si la sentencia de reemplazo emitida por el Tribunal Administrativo de Risaralda el 14 de diciembre de 2018 cumplió con la orden dada por la Sección Cuarta de esta Corporación en sentencia de segunda instancia del 15 de noviembre de esa anualidad, pues se advierte que la inconformidad de la parte accionante radica precisamente en el hecho de que, en su criterio, esta no se acató por cuanto el Tribunal accionado únicamente modificó la fundamentación de la sentencia pero no confirmó la de primera instancia que había accedido a las pretensiones de la

señora Rosa María Duque Acevedo. Precisado lo anterior, se advierte que la orden de la acción de tutela fue claramente señalada en la providencia judicial así: «[…] 1.1. Dejar sin efectos la sentencia del 14 de marzo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 66001-33-33-001-2016-00051-01. 1.2. Ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, dicte una sentencia de reemplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas. […]» La anterior orden se adoptó en atención a que el Tribunal Administrativo de Risaralda resolvió en sede de apelación revocar la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Pereira que había accedido a las pretensiones de la accionante en el sentido de ordenar la reliquidación de la pensión de la docente con la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el año anterior a la adquisición del estatus. Decisión que se fundamentó en las reglas jurisprudenciales de las sentencias C-258 de 2013 y SU230 de 2015 que no son aplicables al sector docente. Al respecto, revisado el expediente se encuentra que, efectivamente, el Tribunal Administrativo de Risaralda emitió el 14 de diciembre de 2018 la sentencia de reemplazo en cumplimiento a la orden judicial dada a través de impugnación de

tutela por la Sección Cuarta de esta Corporación (ff.8-15). En dicha providencia, el Tribunal accionado mantuvo la decisión de revocar el fallo de primera instancia para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda, hecho que, en criterio de la accionante, contraviene la decisión proferida por la Sección Cuarta en tanto que era su deber confirmar la providencia del Juzgado Primero Administrativo de Pereira en el sentido de acceder a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Sin embargo, contrario a lo afirmado por la parte accionante, esta Subsección resalta que la Sección Cuarta no ordenó emitir un nuevo fallo judicial en el que se accediera a las pretensiones de la demandante, sino uno que no encontrara su sustento jurídico en la aplicación de las reglas jurisprudenciales que sobre el IBL pensional han determinado las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y que fueron reiteradas en la SU-395 de 2015, veamos: «[…] Siendo así, la Sala estima que la providencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo por indebida aplicación de las reglas fijadas en la sentencia SU395 de 2017 (que reiteró lo señalado en las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015). Por lo tanto, revocará la providencia impugnada. En su lugar, concederá el amparo solicitado, dejará sin efectos la sentencia del 14 de marzo de 2018 […] y ordenará a ese mismo tribunal que dicte una sentencia de reemplazo, en la que tenga en cuenta las consideraciones expuestas en esta providencia.

2.5. Por último, se precisa que, por respeto a la autonomía funcional del juez de instancia, esta Subsección, como juez de tutela, no puede indicarle la norma que debe aplicar para resolver el caso. Por lo tanto, será el Tribunal Administrativo de Risaralda el encargado de dictar la sentencia de reemplazo, conforme con las normas que regulan el asunto. […]» (negrita de esta Subsección) Así las cosas, la orden podía entenderse cumplida ya fuera porque el Tribunal aplicara la posición jurisprudencial que sostenía el Consejo de Estado en virtud de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, o porque acogiera la nueva posición plasmada en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 emitida por la Sala Plena del Consejo de Estado, en lo que fuera aplicable al sector docente oficial, siendo esta última la que decidió acoger. Para el efecto, se observa que la sentencia de unificación proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado el 28 de agosto de 2018 excluyó a los docentes de la aplicación de la regla jurisprudencial según la cual el IBL regulado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición; y de la primera subregla que trata sobre los periodos para liquidar la pensión, al sostener: «[…] 95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su regimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19892.

Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […]» En ese orden de ideas, la regla jurisprudencial y la primera de sus subreglas están vedadas para los docentes, porque es una consecuencia lógica del hecho de que si a los docentes no se les aplican las normas del régimen general de seguridad social por exclusión expresa del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, luego también están excluidos del régimen de transición del artículo 36 ejusdem. En lo que respecta a los factores a tener presente en la liquidación pensional, tema objeto de controversia en el asunto bajo estudio, la Sala Plena indicó lo siguiente: «[…] 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. […]» Y si bien en el aparte transcrito se hizo referencia a «[…] los factores salariales que deben incluirse […] para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición […]», no se tiene certeza en este momento si a los docentes estatales también es aplicable la modificación de la posición imperante en la Corporación desde el año 2010, respecto a los factores salariales que deben ser incluidos para efectos de la liquidación de la pensión, porque precisamente es un tema que se encuentra en sede de unificación en la Sección Segunda del Consejo de Estado. Lo anterior con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2005. En esa medida, no se advierte que el Tribunal Administrativo de Risaralda hubiese

incurrido en desacato a la orden de tutela dada por esta Corporación en providencia del 15 de noviembre de 2018, pues se observa que el Tribunal accionado sustentó su nuevo fallo en el Acto Legislativo 01 de 2005 y el precedente jurisprudencial que consideró aplicable en dicho momento, tal y como 2 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. fue ordenado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que se reitera, no ordenó en momento alguno proferir una sentencia de reemplazo favorable a los intereses de la señora Rosa María Duque Acevedo. Por lo anterior, se colige que la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda cumplió la orden impartida en la sentencia del 15 de noviembre de 2018, consistente en dictar una sentencia de reemplazo en la que se tuviera en cuenta las consideraciones allí expuestas, esto es, en el sentido de que la decisión judicial no podía sustentarse en las reglas jurisprudenciales fijadas en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 de la Corte

Constitucional porque estas reglas no podían ser extendidas al régimen pensional de los docentes estatales. Así las cosas, esta Subsección dará por terminado el presente incidente promovido por la señora Rosa María Duque Acevedo en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda. En mérito de lo expuesto, la Subsección “A” de la Sección Segunda, RESUELVE: Primero: Declarar que los magistrados Leonardo Rodríguez Arango, Juan Carlos Hincapié Mejía y Fernando Alberto Álvarez Beltrán, no se encuentran en desacato, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: Dar por terminado el presente incidente de desacato, conforme a lo señalado en la parte motiva.

Tercero: Efectuar las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS