CE-11001-03-15-000-2018-02303-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación pensional de docente oficial / DEFECTO SUSTANTIVOIndebida aplicación de las subreglas fijadas por la Corte Constitucional sobre el IBL en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Aplicación de la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 / AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

SEGURIDAD SOCIAL

[L]a Sala observa que el [actor] i) laboró en calidad de docente por más de 20 años; ii) adquirió el estatus pensional el 16 de abril de 2009; iii) mediante Resolución Nº 231 de 25 de agosto de 2009, se le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual solo tuvo en cuenta la asignación básica y iv) que la autoridad judicial accionada aplicó los parámetros previstos en la sentencia SU-395 de 2017. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente

vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta (…) De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial (…) En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. Recuerda la Sala que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación

controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial. (…) Precisa la Sala, que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora. (…) Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia impugnada y amparará los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso del [actor] FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia del 28 de agosto de 2018, exp: 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino

Cortés

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02303-01(AC)

Actor: JESÚS HERNANDO ECHEVERRY PATIÑO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Temas: Tutela contra providencia judicial. Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de

1985. Defecto sustantivo por indebida aplicación de la sentencia SU-395 de 2017

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia dictada el 16 de agosto de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que denegó las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El accionante se desempeñó como docente por más de 20 años y adquirió el estatus jurídico de pensionado para el 16 de abril de 20091.

Mediante Resolución Nº 231 de 25 de agosto de 2009, la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual solo tuvo en cuenta la asignación básica. El 5 de mayo de 2014, el actor solicitó, ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Fomag, la revisión de la liquidación de su pensión, pues consideró que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales, pero que 1 Esta información se corroboró en la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo

de Risaralda, el 23 de marzo de 2018. dicha petición no fue resuelto por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag, pretendiendo la nulidad del acto ficto negativo y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del status. El Juzgado Quinto Administrativo de Pereira al resolver la primera instancia, declaró la nulidad del acto administrativo demandado y ordenó reliquidar la pensión del accionante en una suma equivalente al 75% de los salarios devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional. Finalmente, contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Risaralda en fallo de 23 de marzo de 2018, la revocó y negó las pretensiones con sustento en la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, al considerar que “el demandante sólo podrá beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones”.

2. Fundamentos de la acción El actor afirmó que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la igualdad, pues incurrió en defectos desconocimiento del

precedente judicial, toda vez que desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se establece que para liquidar su pensión se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año. Agregó que la Sentencia SU-395 de 2017 no hace referencia al régimen especial que rige la pensión de jubilación de los docentes. Por consiguiente, insistió que en el asunto bajo examen se debe aplicar el precedente unificado del Consejo de Estado, contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010.

3. Pretensiones El demandante formuló las siguientes: “Respetuosamente le solicito a su honorable despacho, se sirva amparar los derechos fundamentales a la IGUALDAD (Art. 13 C. Pol.) A LA SEGURIDAD SOCIAL (Art. 48 C. Pol); y cualquier otro derecho que se considere vulnerado, y que en la actualidad están siendo vulnerados por parte del TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA CUARTA DE DECISIÓN, en el seno del proceso Nulidad y Restablecimiento del Derecho con radicación No. 66001-3333-751-2015-00488-01 (D-0668-2017), se emitió sentencia el 23 de Marzo de 2018, Notificado electrónicamente el día 23 de Marzo 2018.

Como consecuencia de lo anterior se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN, REVOCAR LA SENTENCIA EMITIDA EL DÍA 23 de Marzo del 2018 y en su lugar CONFIRME EN TODAS SUS PARTES la

sentencia de primera instancia, proferida por el JUZGADO QUINTO

ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PEREIRA”.

4. Pruebas relevantes Se allegó copia de la sentencia de 30 de marzo de 2018, dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo de Risaralda correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento que inició la accionante contra el Fomag.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Risaralda En memorial 30 de julio de 2018, el magistrado ponente solicitó que se rechace por improcedente la acción de tutela o, en su defecto, se deniegue el amparo de los derechos fundamentales invocados por el demandante, toda vez que la sentencia motivo de reparo no adolece de vicio alguno.

Sostuvo que es cierto que a los docentes nacionales vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, se les aplica las normas vigentes para los servidores del sector público nacional y sus pensiones están a cargo del Fomag, razón por la que se rigen por la Ley 33 de 1985. Agrego que también es verdad que los docentes afiliados a dicho Fondo se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y que, por lo mismo, no es en razón del régimen de transición de esta última ley que se les aplica las Leyes 33 y 62 de 1985, sino en virtud de su vinculación a la docencia oficial con anterioridad a la Ley 812 de 2003. No obstante, tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al Fomag sean ajenos a la disposición contenida en Acto Legislativo Nº 01 de 2005 y en la

sentencia SU-395 de 2017, conforme a los cuales solo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes de seguridad social en pensión. Adujo que en aplicación de la mencionada sentencia de unificación, el demandante solo podía beneficiarse, en el tema de factores salariales para el cómputo de su pensión de jubilación de los que hubieran servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, encontrando que, a la luz de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 del mismo año, los factores salariales que constituyen la base de la liquidación pensional en el caso concreto son la asignación básica, y no a los demás emolumentos certificados como devengados. Afirmó que la decisión adoptada en el caso del demandante obedeció a la interpretación de la normatividad aplicable y a la posición establecida por la Corte Constitucional en la SU-395 de 2017, sentencia que constituye el precedente jurisprudencial a seguir en el asunto. Por último, aseguró que la sentencia atacada no ha incurrido en vulneración de derecho alguno, pues realizó un análisis juicioso del acervo probatorio arrimado al proceso y las normas en que se sustentó no son inexistentes o inconstitucionales. 5.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito de 30 de julio de 2018, la asesora jurídica de la entidad solicitó que se negaran las pretensiones del actor y se declare la improcedencia de la acción de tutela, en razón a que no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad

de la acción. 5.3. Respuesta de Fiduprevisora En escrito de 31 de julio de 2018, el coordinador de la Dirección de Gestión Judicial pidió que se declarara la improcedencia y se desvinculara a la entidad, en razón a que no está legitimada en la causa por pasiva. Agregó que no existe transgresión alguna en contra del accionante, pues se han observado las normas del debido proceso y atendiendo los procedimientos legales, tanto así que el juez manifestó las facultades que tiene de decretar alguna nulidad o revocar decisiones adoptadas por el juez de primera instancia, lo cual evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia, razón por la cual se concluye la inexistencia de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 16 de agosto de 2018, negó las pretensiones de la solicitud de amparo invocada por el demandante, al considerar que no se evidenció amenaza o violación de los derechos fundamentales invocados.

Afirmó que el Tribunal Administrativo de Risaralda hizo extensiva la interpretación efectuada por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, en la que se indicó que en la liquidación de pensiones de regímenes especiales no pueden incluirse todos los factores salariales, en tanto sólo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social. Indicó que la autoridad judicial accionada cumplió con la carga de transparencia de exponer de manera suficiente, las razones por las cuales se ha empezado a

separar del criterio establecido por el Consejo de Estado en la sentencia de 4 de agosto de 2010, para aplicar el criterio de la Corte Constitucional Por último, aseguró que el solo hecho de contrariar el criterio interpretativo de una de las altas Corporaciones, no puede considerarse per se cómo desconocimiento del precedente judicial, pues dicha manifestación corresponde al ejercicio de la función prevista a cargo de los jueces, conforme los artículos 228 y 230 de la Constitución Política.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado del accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que se concedieran las pretensiones de la acción de tutela, pues consideró que la decisión demandada es lesiva de sus derechos fundamentales.

Afirmó que conoce que no hay una línea pacíficas entre las altas cortes, pero que el Consejo de Estado ha sido de una postura más garantista frente a los derechos de los docente. En efecto, trajo a colación las sentencias de 8 de febrero2, 10 de mayo3 y de 19 de julio de 20184, de las Secciones Quinta, Cuarta y Primera del 2 Radicado Nº 11001-03-15-000-2017-03146-00, M.P.: Rocío Araujo Oñate. 3 Radicado Nº 11001-03-15-000-2018-00518-00, M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 4 Radicado Nº 11001-03-15-000-2018-01861-00, M.P.: Hernando Sánchez Sánchez. Consejo de Estado, en la que concedieron el amparo a los accionantes, los cuales

eran docentes que solicitaban la reliquidación pensional. Finalmente, resaltó que la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de 28 de agosto de 2018, indicó que los docentes se les deben garantizar su derecho a reliquidación, la cual no se le puede aplicar la Ley 100 de 1993, en razón a que son un régimen especial.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la decisión impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela se debe confirmar o, en su defecto, si la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar la sentencias de 4 de agosto de 20105 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que en la liquidación pensional se deben incluir todos los factores salariales en el último año, incluidos aquellos para los cuales no se realizaron aportes. En concreto se determinará si la sentencia SU-395 de 2017, son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de

tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos6 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos7, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20128, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias 5 Radicado Nº 250002325000020060750901, M.P.: Victor Hernán Alvarado Ardila. 6 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 7 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 8 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 9 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”.

En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200510. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico11; (ii) Defecto procedimental absoluto12; (iii) Defecto fáctico13; (iv) Defecto material o sustantivo14; (v) Error inducido15; (vi) Decisión sin motivación16; (vii) Desconocimiento del precedente17 y (viiii) Violación

directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del 10 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 11 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 12 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 13 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 14 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 15 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 16 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 17 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica

del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo18 y de la Corte Constitucional19. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto20 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6 meses21 establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación22.

Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que el señor Jesús Hernando Echeverry Patiño i) laboró en calidad de docente por más de 20 años; ii) adquirió el estatus pensional el 16 de abril de 2009; iii) mediante Resolución Nº 231 de 25 de agosto de 2009, se le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base

de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual solo tuvo en cuenta la asignación básica y iv) que la autoridad judicial accionada aplicó los parámetros previstos en la sentencia SU-395 de 2017. 4.2.1. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 18 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

19 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 20 La Sala reiterará la sentencia de tutela de 4 de octubre de 2018, M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Actor: Alexis Scarpeta Mosquera, exp. 11001-03-15-000-201801772-00.

21. La providencia atacada se notificó mediante correo electrónico de 23 de marzo de 2018 y la acción de tutela se instauró el 9 de julio de 2018. Es decir, 3 meses y 15 días después. 22 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.2.3. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la

Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 201823, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial. Textualmente se dijo: “95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198924. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26

de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que 23 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 24 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”. 4.2.4. En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. Recuerda la Sala que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial25.

La Corte Constitucional ha señalado que cuando en el artículo 230 Superior se dice que los jueces solo se encuentran “sometidos al imperio de la ley”, no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que debe interpretarse la palabra ley en sentido amplio, “como el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes judiciales”26. Precisa la Sala, que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora. 4.2.5. Por lo demás, la reglas fijadas en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, en la que se recogió la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación contenida en fallo de 4 de agosto de 2010, como órgano límite de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en síntesis estuvieron dirigidas a dos cosas: 4.2.5.1. La primera, se orientó a fijar tanto la regla como las subreglas, relacionadas con la forma como debe entenderse la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados públicos contenido en la Ley 33 de 1985, a quienes se encontra