CE-11001-03-15-000-2018-02319-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema / APLICACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – Coincide con la posición unificada del Consejo de Estado Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional.(…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la [actora] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala confirmará la providencia del 15 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, objeto de impugnación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02319-01(AC)

Actor: NEYDA PRIETO GARZÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la impugnación presentada por la parte demandante contra la sentencia del 15 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que resolvió: “Negar el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Neyla (sic) Prieto Garzón, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

(…)”.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Neyda Prieto Garzón, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por considerar vulnerados los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “1. AMPARAR los derechos al acceso a la justicia (sic), debido proceso, igualdad, favorabilidad, seguridad social de las personas de la tercera edad y el mínimo vital de la señora Neyda Prieto Garzón.

2. DEJAR sin efectos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” de fecha 23 de mayo

de 2018, y en consecuencia emitir nuevo fallo y ordenar la reliquidación de la pensión de la señora Neyda Prieto Garzón en el equivalente al 75% promedio de la asignación mensual, sueldos, subsidio de alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios de junio, prima de navidad, prima de servicios diciembre, prima de vacaciones, viáticos ocasionales y sueldo por vacaciones, conceptos que fueron devengados entre el 1 de octubre de 2013 30 de septiembre de 2014. Último año de servicios”.1

2. Hechos De la lectura del expediente se advierten como relevantes los siguientes hechos: La señora Neyda Prieto Garzón ejerció medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Administradora Colombiana de PensionesColpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones GNR 181775 del 21 de mayo de 20142; GNR 307586 del 7 de octubre de 20153; GNR 307586 del 22 de febrero de 20164 y, CPB 23552 del 31 de mayo de 20165, mediante las que se negó la solicitud de reliquidación de la pensión en monto equivalente al 75 % de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.

El Juzgado Segundo Administrativo de Girardot, en sentencia del 15 de agosto de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda, por considerar que resultaba aplicable el criterio jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado, establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y, en

consecuencia, ordenó la reliquidación de la pensión con el 75 % de salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. La parte demandada interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en providencia del 23 de mayo de 2018, revocó la decisión de primera instancia, porque, acogió la postura de la Sala Plena de la Corte Constitucional –sentencias C-258 de 2013 y SU-230 1 Folio 4. 2 Que resolvió un recurso de reposición y reconoció la pensión de jubilación. 3 Mediante la cual se ordenó la reliquidación de la pensión. 4 Que resolvió el recurso de reposición contra la anterior resolución. 5 Por medio de la que resolvió el recurso de apelación. de 2015-. Razón por la cual, declaró ajustados a derecho los actos administrativos acusados, que, liquidaron el IBL de la pensión de jubilación tomando el promedio de lo devengado durante los últimos 10 años de servicio.

3. Argumentos de la acción de tutela La parte actora sostuvo que la autoridad judicial demandada aplicó una interpretación ultractiva del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los términos que lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia C – 258 de 2013, lo que a su juicio, desconoce principios constitucionales y garantías mínimas del trabajador y le da prevalencia a la sostenibilidad fiscal, lo cual, afecta el principio de progresividad establecido en tratados internaciones, así como la condición más beneficiosa para los pensionados beneficiarios del régimen de transición.

En general, sostuvo que existió indebida interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 1 de la Ley 33 de 1985 y el desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado, establecido en la sentencia del 4 de agosto de 2010, conforme con la cual, los factores salariales señalados en la Ley 33 de 1985 no son taxativos sino enunciativos, de manera que, no impide la inclusión de otros conceptos que el trabajador percibió durante el último año de servicio.

4. Actuación procesal El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, mediante auto del 13 de julio de 2018, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a la demandante, al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C y a la Administradora Colombiana de Pensiones, como tercero interesado en el resultado del proceso.

5. Oposición El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C se opuso a la acción de tutela de la referencia, hizo amplia transcripción las consideraciones expuestas en la providencia censurada, para concluir que se encuentra ajustada a derecho.

Indicó que en el presente caso no se acreditan los requisitos para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

6. Intervención de los terceros interesados El Gerente de Defensa Judicial de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones – hizo referencia a los hechos que dieron origen a la presente acción de tutela, a la procedencia excepcional del mecanismo contra providencias judiciales, para señalar que no existió el desconocimiento del precedente judicial

invocado por la parte actora. Explicó la posición jurisprudencial que, en la materia, han sostenido el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y, finalmente, el de la Corte Constitucional, que, es el que considera preferente y vinculante, porque fue mediante la sentencia de unificación 230 de 2015 que el tema del IBL adquirió claridad.

7. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 15 de agosto de 2018, negó el amparo solicitado porque la interpretación acerca del régimen de transición dada en las sentencias C – 258 de 2013 y SU – 230 de 2015, se puede aplicar a todos los regímenes pensionales sin distinción, incluso a empleados públicos beneficiarios de régimen de transición cuyas pensiones deben ser reconocidas bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, como es el caso objeto de estudio.

Precisó que tal conclusión constituye una nueva postura de la Subsección en sede de tutela, que recoge la anterior tesis, pues, hace el reconocimiento que en la actualidad no hay un criterio interpretativo único, sino que existen dos posiciones aplicables a controversias como la que se estudió por la autoridad judicial accionada.

8. Impugnación La parte demandante impugnó la decisión de primera instancia, oportunidad en la que insistió en los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

9. Manifestación de impedimentos Los magistrados Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez, integrantes de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestaron impedimento para conocer del asunto, el cual se declaró fundado mediante autos

del 16 de enero de 2019 y del 1 de marzo de 2019. Para conformar el cuórum decisorio fue designada como conjuez la doctora Jeannette Bibiana García Poveda, quien fue debidamente posesionada.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional6, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la

sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales7 y específicas8 de procedencia de la acción de tutela. Siendo así, a la Sala le corresponde establecer si en el presente caso se cumplen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial descritos. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado.

4. Fuerza vinculante y obligatoria del precedente de la Corte Constitucional Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación

razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 6 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales. De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 7 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial

siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 8 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico; (ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad9 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela10, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala

Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3 de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado11, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: 9 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad

expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 10 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 11 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Neyda Prieto Garzón la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en

cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala confirmará la providencia del 15 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. FALLA

1. Confirmar la sentencia del 15 de agosto de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, objeto de impugnación.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

JEANNETTE BIBIANA GARCÍA POVEDA

Conjuez