CE-11001-03-15-000-2018-02325-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE

CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD / RESPONSABILIDAD OBJETIVA DEL ESTADO / CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA – Graves indicios para decretar la medida de privación de la libertad La parte actora manifestó que el Consejo de EstadoSección TerceraSubsección C incurrió en el desconocimiento del precedente judicial, en lo que tiene que ver con el régimen de responsabilidad objetiva aplicable a los asuntos relacionados con la privación injusta de la libertad y si la Fiscalía General de la Nación incurrió en defecto factico por no haber apreciado el material probatorio dentro del proceso penal que se adelantó en contra del [tutelante]. (…) Entiende la Sala que las conclusiones a las que llegó la autoridad judicial accionada son razonables, en la medida en que hace el análisis de los elementos que acreditan la responsabilidad objetiva del Estado, pero encuentra que existe una causal de exonerativa de culpa exclusiva de la víctima, porque existieron graves indicios, que llevaron a la Fiscalía a decretar la medida de privación de la libertad. Quiere decir lo anterior que la privación de la libertad se originó por que el demandante actuó con culpa grave o dolo, circunstancia que claramente desvirtuó cualquier pretensión indemnizatoria, ante la configuración de la causal exonerativa de culpa exclusiva de la víctima, que liberó de responsabilidad al Estado. Ahora, resulta necesario señalar que las providencias que versan sobre la interpretación y aplicación del derecho, no pueden, en principio, ser objeto de control constitucional en sí mismas por vía de

tutela, si en ellas no se configura uno de los requisitos de procedibilidad, producto de una actuación abiertamente caprichosa frente al orden jurídico por parte de la autoridad judicial, que genera la violación de derechos fundamentales. En el sub lite, no se advierte que la autoridad judicial demandada haya adoptado una decisión arbitraria, ni trasgresora del derecho fundamental al debido proceso cuyo amparo aquí se reclama, luego, corresponde a la Sala negar el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02325-00(AC)

Actor: LEONARDO JOSÉ CARVAJALINO SOLANO Y OTROS Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Decide la Sala la acción de tutela presentada, mediante apoderado judicial, por los

señores Leonardo José Carvajalino Solano, Susana Sabina Palacio Ramos, Susana Andrea Carvajalino Palacio, Sabrina Carvajalino Palacio, Luisa Fernanda Carvajalino Palacio, Leonardo José Carvajalino Palacio, Carmen Lilia Solano Brito, Jorge Isaac Carvajalino Barros, Jackeline Inmaculada Carvajalino Barros, María José Carvajalino Barros, Martha Zoraya Carvajalino Barros, Leonardo Arturo Carvajalino Barros, Leandro Francisco Carvajalino Barros, Juan Carlos Mata Solano, Luis Rafael Mata Solano, Luz Marina Solano, William Enrique Solano, Ana

Celia Solano y Jimmy Antonio Carvajalino Martínez contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Los demandantes, ejercieron acción de tutela contra la citada autoridad judicial, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formularon las siguientes pretensiones: “Que se declare la existencia de una Vía de Hecho, como consecuencia en la omisión y acatación de la sentencia de unificación proferida por esa Honorable Corporación, a través de la sección TerceraSala Plena el día 17 de Octubre 2013, por no atender la Fiscalía General de la Nación la presunción de inocencia de mi patrocinado y mantenerlo privado de la libertad, causándole por dichos hechos un perjuicio irremediable que debe ser objeto de indemnización para así mitigar por lo menos o mínimamente, los perjuicios causados.

Que igualmente se disponga el cumplimento en su orden y partida en la sentencia de unificación anteriormente señalada, con el fin decida conforme a la misma, revocando la decisión proferida por el Consejo de EstadoSección Tercera el día 17 de Diciembre de 2017 (negrilla del texto original), confirmándose por ello la adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, el 30 de Noviembre de 2011, por encontrarse dictado o proferido dentro de los lineamientos jurisprudenciales, existentes sobre estos hechos en particular.”1

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 El 9 de septiembre de 2005, la Policia Judicial – DIJIN-, capturó al señor Leonardo José Carvajalino Solano en la ciudad de Barranquilla, en cumplimiento a lo ordenado por la Fiscalía Doce Delegada de la Unidad Nacional de Antinarcóticos e Interdicción Marítima – UNAIM-. 2.2 Mediante Resolución del 27 de septiembre de 2005, la Fiscalía Diecisiete Especializada de la Unidad Nacional de Antinarcóticos e Interdicción Marítima – UNAIMprofirió contra el señor Carvajalino Solano, medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva sin beneficio de libertad provisional, por las conductas de Concierto para Delinquir y Tráfico de Estupefacientes. La anterior decisión fue apelada y confirmada mediante Resolución del 23 de marzo de 2006 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. 2.3 Mediante Resolución de 4 de septiembre de 2006, la Fiscalía Doce Delegada de la Unidad Nacional de Antinarcóticos e Interdicción MarítimaUNAIMresolvió proferir en contra del actor, Resolución de Acusación por las Conductas de Concierto para Delinquir con fines de Narcotráfico, decisión que fue apelada por la 1 Folio 87 y revés del cuaderno principal. defensa y la Procuradora Judicial II, siendo esta confirmada mediante Resolución del 23 de enero de 2007 por la Fiscalía 34 Delegada ante el Tribunal Superior del

Distrito Judicial de Bogotá D.C. 2.4 Agotada la etapa del juicio, el Juzgado Único Penal del Circuito Especializado

de Barranquilla, mediante providencia del 16 de agosto de 2007, profirió sentencia, absolviendo al señor Leonardo José Carvajalino Solano de los delitos de Concierto para Delinquir con fines de Narcotráfico, siendo puesto en libertad el 2 de octubre 2007. 2.5 El 28 de julio de 2010, el señor Carvajalino Solano y sus familiares ejercieron acción de reparación directa contra la Nación - Ministerio de Defensa NacionalPolicía Nacional, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se reconocieran los perjuicios materiales y morales ocasionados por la privación injusta de la libertad entre el 22 de septiembre de 2005 y el 2 de octubre de 2007. 2.6 El proceso por competencia correspondió al Tribunal Administrativo del Atlántico que en sentencia del 30 de noviembre de 2011, absolvió a la NaciónMinisterio de DefensaPolicía Nacional, Rama Judicial y declaró administrativamente responsable a la Nación – Fiscalía General de la Nación porque no se desvirtuó la presunción de inocencia. 2.7 Ninguna de las partes interpuso recurso de apelación y el 13 de febrero de 2017 se ordenó surtir el grado jurisdiccional de consulta y se corrió traslado para alegar de conclusión. La Fiscalía General de la Nación solicitó que se revocara la sentencia pues adujó que sus actuaciones se ajustaron a la ley, el Ministerio Público consideró favorable la decisión del fallo consultado y la parte demandante guardo silencio. 2.8 La Sección Tercera, Subsección C, del Consejo de Estado, en providencia del

19 de diciembre de 2017 notificada mediante edicto el 10 de mayo del 2018, revocó la decisión y en su lugar declaró no probadas las excepciones propuestas por la Nación - Ministerio de DefensaPolicía Nacional, Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial, declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.

3. Argumentos de la tutela La parte actora sostuvo que la autoridad judicial desconoció la jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la responsabilidad patrimonial del Estado en los temas de privación injusta de la libertad, porque, conforme con la sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013 (Exp. 23354), en eventos en que haya absolución penal de la privación de la libertad, incluidos los casos en los que la absolución tiene como fundamento la aplicación del principio del in dubio pro reo.

Así mismo, manifestó el apoderado, que la Sección Tercera, Subsección C del Honorable Consejo de Estado, incurrió en desconocimiento del precedente judicial ya que se debía declarar la responsabilidad del Estado, principalmente a la NaciónMinisterio de DefensaFiscalía General de la Nación, ya que no se probó la responsabilidad penal del señor Leonardo Carvajalino por los presuntos delitos que se le imputaban dentro del proceso penal, en aplicación del principio in dubio pro reo.

4. Trámite Previo Mediante auto de 17 de julio de 2018, se ordenó notificar a las partes, a los intervinientes dentro del proceso de reparación directa y a la Nación, Ministerio de Defensa, Policía Nacional, a la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, a la

NaciónFiscalía General de la Nación y al Tribunal Administrativo del Atlántico, como terceros con interés en las resultas del proceso, a quienes se les remitió copia de la demanda.2

5. Oposiciones El Magistrado Guillermo Sánchez Luque3 en calidad de titular del despacho que proyectó la sentencia del 19 de diciembre de 2017, manifestó que las consideraciones esgrimidas en dicho fallo son suficientes para explicar la improcedencia del amparo solicitado.

6. Intervención de los terceros interesados La Dirección Ejecutiva de Administración Judicial4, indicó que la acción de tutela es improcedente porque no cumple con los requisitos para que proceda contra providencia judicial y también por ausencia de perjuicio irremediable.

Adujo que esa dependencia es la representante legal de la Rama Judicial pero no puede intervenir en las decisiones legales proferidas por los despachos judiciales razón por la cual indicó que existe falta de legitimación en la causa por pasiva. La Fiscalía General de la Nación5 solicitó que se declarara improcedente la acción de tutela de la referencia ya que no se configuró el requisito de subsidiaridad de la acción exigido por la jurisprudencia constitucional para que proceda la tutela en contra de una providencia judicial. Además indicó que no se demostró la configuración de un defecto fáctico como uno de los requisitos específicos de procedencia de la acción de tutela. En conclusión, el actor no demostró la carga probatoria exigida por la jurisprudencia constitucional para que proceda la acción de tutela contra providencias judiciales. La Secretaría General de la Policía Nacional6 manifestó que la acción de tutela

debe declararse improcedente ya que existió vulneración de los derechos fundamentales que invoca el actor, a su vez adujó que no existe razón para acudir a la acción constitucional para volver a reabrir una discusión jurídica ya concluida. Por último declaró que tampoco se está frente un perjuicio irremediable o una amenaza inminente e injustificada que amerite la procedencia de la tutela como mecanismo para acceder al reconocimiento de las pretensiones solicitadas por el actor, por lo que solicitó que se declare improcedente la presente acción de tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2 Folio 54 y vto. de la acción de tutela. 3 Folio 83 de la acción de tutela. 4 Folio 68 a 70 de la acción de tutela. 5 Folio 72 a 76 de la acción de tutela. 6 Folio 78 a 80 de la acción de tutela. La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso, el señor Leonardo José Carvajalino Solano y otros pretenden

la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia que considera vulnerados con la sentencia del 19 de diciembre de 20177, proferida por la Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado. A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante.

1. Acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20128, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse

contra cualquier autoridad pública. 7 Folio 45 a 51 de la acción de tutela. 8Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 9 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. La Sala Plena precisó: 2.1.11.- Entonces, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Carta, la acción de tutela sí procede contra las providencias del Consejo de Estado, materializadas en autos y sentencias, en la medida en que la Corporación hace parte de una de las ramas del poder público –Rama Judicial-, conforme con los artículos 113 y 116 de la Constitución y, por tanto, es una autoridad pública. Aceptar la procedencia de la acción de tutela contra las providencias del Consejo de Estado, no es otra cosa que aceptar la prevalencia de los derechos fundamentales de las personas y, por ende, desarrollar los mandatos constitucionales contenidos en los artículos 1, 2, 4, 6, 121 y 230 Constitucionales. 2.1.12.- No puede perderse de vista que los autos y sentencias que profieren los jueces de las distintas jurisdicciones, incluidos los órganos que se encuentran en la cúspide de la estructura judicial, pueden vulnerar los derechos fundamentales de las personas. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y

sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: a) defecto sustantivo, b) defecto fáctico, c) defecto procedimental absoluto, d) defecto orgánico, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente y h) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia

de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Problema jurídico La parte actora manifestó que el Consejo de EstadoSección TerceraSubsección C incurrió en el desconocimiento del precedente judicial, en lo que tiene que ver con el régimen de responsabilidad objetiva aplicable a los asuntos relacionados con la privación injusta de la libertad y si la Fiscalía General de la Nación incurrió en defecto factico por no haber apreciado el material probatorio dentro del proceso penal que se adelantó en contra de señor Carvajalino Solano.

Por lo tanto, la Sala realizará el estudio del desconocimiento del precedente judicial invocado, en los siguientes términos:

3. Del desconocimiento del precedente judicial Esta Sala10 se refirió al precedente judicial como la manera en que se ha decidido de la misma forma un conflicto jurídico y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Es decir, el precedente judicial no lo conforma un solo caso, sino una serie de pronunciamientos que terminan 10 En providencia de 3 de julio de 2013, Consejero Ponente Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, radicado número: 11001-03-15-000-2013-00725-00. convirtiéndose en reglas de derecho específicas que deben aplicarse en los casos similares. Según la Corte Constitucional, el precedente judicial “es aquel antecedente de sentencias previas al caso que se habrá de resolver, que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico, debe considerar

necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.”11 La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que12: “un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación.” Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía y, en especial, de últimas instancias en cada una de las jurisdicciones no constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el máximo órgano de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo, las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto la última instancia de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni llega a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad. No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: “(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede 11 Ver, entre otras, la sentencia T-292 de 2006.

12 Sentencia T-158 de 2006. admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’13; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo”14. En síntesis, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas15:

1. En la tutela, el demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció16.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe una regla jurisprudencial que el juez natural hubiese dejado de aplicar.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la

razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto17. 13 Sentencia T-688 de 2003. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendi, que los ciudadanos legítimamente siguen.” 14 Ver entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 15 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 16 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica.” (Se destaca). 17 Para la Corte Constitucional la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T 443 de 2010.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

4. Del precedente judicial del Consejo de Estado respecto de la privación injusta de la libertad La Sección Tercera del Consejo de Estado, ha señalado que la privación injusta de la libertad como escenario de responsabilidad está regulada en la Ley 270 de 1996, estatutaria de la administración de justicia, que en el artículo 68 establece que quien haya sido privado de la libertad podrá demandar al Estado la reparación de perjuicios.

La jurisprudencia18 ha determinado, a partir de la interpretación del artículo 90 de la Constitución Política, que cuando una persona privada de la libertad sea absuelta (i) “porque el hecho no existió”, (ii) “el sindicado no lo cometió”, o (iii) “la conducta no constituía hecho punible”, se configura un evento de detención injusta

en virtud del título de imputación de daño especial, por el rompimiento del principio de igualdad frente a las cargas públicas. A estas hipótesis, la Sección Tercera agregó la aplicación del in dubio pro reo19, con fundamento en la misma cláusula general de responsabilidad patrimonial del Estado del artículo 90 C.N. El Consejo de Estado, Sección Tercera, en sentencia de unificación del 15 de agosto de 201820, modificó la postura que se venía acogiendo en lo relacionado con la privación injusta de la libertad, por lo cual dispuso lo siguiente: “En ese sentido, la Sala considera pertinente apartarse de la tesis jurisprudencial que hasta ahora ha sostenido en torno al tema, máxime que al amparo de ella no sólo se vienen produciendo condenas cuando el hecho no existió, o no constituyó delito, o la persona privada de la libertad no lo cometió, sino que también se ha condenado en todos los demás eventos en los que se dispuso la detención preventiva, pero el proceso penal no culminó con una condena, exceptuando, eso sí, los casos en los que se ha observado que el daño alegado fue causado por el obrar doloso o gravemente culposo de la propia víctima. En otras palabras, bajo la óptica de la actual posición jurisprudencial, basta que haya una privación de la libertad y que el proceso penal no culmine en condena, cualquiera que sea la razón, para que quien la sufre se haga merecedor de recibir una indemnización, así la medida de aseguramiento de la que fue objeto se haya ajustado a derecho y a pesar, incluso, de las previsiones de los artículos 90 de la Constitución

Política, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 68 de la Ley 270 de 1996, esto es, sin importar que el daño producto de ella (la privación de la libertad) sea antijurídico o no (se parte de la base de que ella es per se antijurídica) y casi que sin reparar en si fue la conducta del investigado la que llevó a su imposición. 18 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Expediente radicado 15.463. 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 diciembre de 2006, Expediente radicado 13.168 y sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013, Expediente radicado 23.354. 20 Sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, Radicación número: 66001-23-31-000-201000235 01(46947), Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente. CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA. En esa medida, como quiera que, en criterio de esta Sala, la participación o incidencia de la conducta del demandante en la generación del daño alegado resulta preponderante, se torna necesario que el juez verifique, incluso de oficio, si quien fue privado de la libertad actuó, desde el punto de vista civil, con culpa grave o dolo, y si con ello dio lugar a la apertura del proceso penal y a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva, pues no debe olvidarse que, para los eventos de responsabilidad del Estado por privación injusta de

la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 dispone que aquél (el daño) “se entenderá como debido a culpa exclusiva d