CE-11001-03-15-000-2018-02328-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - Inexistencia / PERDIDA DE OPORTUNIDAD - Daño autónomo diferente al daño final / RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICAConfiguración de los elementos de responsabilidad / INDEBIDA PRESTACIÓN DE ASISTENCIA MÉDICA - Generó la pérdida de oportunidad [E]s ineludible precisar que la posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la pérdida de oportunidad es que se trata de un daño autónomo, el cual se configura cuando la actuación u omisión de la administración impide obtener una ventaja esperada o reduce la expectativa de la víctima de tener un beneficio o de padecer un daño menor, con lo cual se genera una transgresión a un interés jurídico que debe ser reparado (….) En segundo lugar, es preciso transcribir la norma constitucional alegada como inaplicada, la cual textualmente dispone: « El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas» (…) En el presente asunto, el Tribunal precitado encontró demostrado:

1. La existencia de un daño antijurídico, esto es, la pérdida de la oportunidad de sobrevida, la cual generó la muerte del señor [J.F.M.C.], 2. Una omisión que le era imputable a la Clínica San José S.A.S, la cual consistió en la indebida prestación de los servicios médicos al paciente y 3. El nexo causal entre las dos anteriores.

Respecto al último elemento, debe aclararse que si bien la omisión de la prestación debida de la atención de la salud del paciente no fue la causante directa de la muerte, lo cierto es que aquella disminuyó la posibilidad de que el paciente llegara en mejores condiciones de salud a la Clínica La Magdalena, como en efecto lo determinó el Tribunal. Ciertamente, la indebida prestación de la atención médica que era requerida generó la pérdida de oportunidad del patrullero, esto es, la pérdida de una expectativa legítima. De allí que la declaratoria de responsabilidad haya obedecido a una pérdida de oportunidad de sobrevivir al impacto de bala, por la privación de una debida atención médica, y no propiamente a la muerte del señor [J.F.M.C.] ya que la causa de esta última es la lesión que le fue causada con arma de fuego. En ese orden de ideas, no se advierte que la corporación judicial accionada haya inaplicado el artículo constitucional referido al decidir el caso puesto a su consideración, sino que, por el contrario, al encontrar cumplidos los parámetros allí consagrados (…) declaró probada la responsabilidad de la Clínica San José S.A.S (…) Así las cosas, se concluye que el Tribunal Administrativo de Santander aplicó en debida forma el artículo 90 constitucional, lo cual lleva a colegir que no incurrió en la causal de violación directa de la Constitución Política. AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Adecuada valoración probatoria / DICTAMEN PERICIAL - No se logró desvirtuar La Clínica San José S.A.S estimó que el Tribunal Administrativo de Santander

incurrió en defecto fáctico (…) debe reiterarse que la decisión de la corporación judicial accionada de declarar la responsabilidad de la Clínica mencionada obedeció a que dentro del proceso logró determinar que el servicio médico prestado al paciente no se efectuó conforme a la lexis artis que expuso el perito en el dictamen realizado. En esa medida, se aprecia que fue precisamente dicha prueba científica la que brindó certeza a la autoridad judicial sobre la indebida atención médica Por consiguiente, debe verificarse si al interior del proceso la ahora accionante controvirtió el dictamen pericial (…) En atención a la solicitud de aclaración de la Clínica demandada, el 27 de agosto de 2015, en la audiencia de pruebas, se efectuó el contrainterrogatorio al auxiliar de la justicia que presentó el dictamen pericial (…) Sin embargo, con ninguna de las preguntas logró desacreditar los argumentos que fueron tenidos como probados por el Tribunal y que le sirvieron de fundamento para declarar la responsabilidad de la ahora accionante (…) En esa línea de ideas, se colige que el Tribunal no sólo tuvo en cuenta que el elemento esencial de la responsabilidad médica se encuentra delimitada por el contenido prestacional de acuerdo con la praxis médica, sino que, adicionalmente, efectuó una valoración del material probatorio obrante en el expediente de forma adecuada y de conformidad con las reglas de la sana crítica, cuyas determinaciones no fueron desacreditadas por la parte demandada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 90

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02328-00(AC)

Actor: CLÍNICA SAN JOSÉ S.A.S.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.

HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de reparación directa Los señores Feliciana Josefa Caro Arizal, Kelly Johana Marzola Caro y Francisco Javier Marzola Caro instauraron demanda de reparación directa en contra de la Clínica San José S.A.S. y el Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional, por la muerte del patrullero José Fernando Marzola Caro. El 2 de diciembre de 2015 el Juzgado Único Administrativo Oral del Circuito de Barrancabermeja negó las pretensiones de la demanda, por lo cual la parte demandante instauró recurso de apelación. El 21 de junio de 2018 el Tribunal Administrativo de Santander revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, accedió a lo solicitado. b) Inconformidad Consideró que el Tribunal Administrativo de Santander vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia y transgredir el principio de seguridad jurídica, al desconocer, con base en el

material probatorio, que se realizó una buena prestación del servicio médico al señor Marzola Caro, lo cual exigió estabilizarlo para poder efectuar su traslado. Así mismo, al examinar el dictamen pasó por alto que el perito puede llegar a conclusiones distintas porque no estuvo en las mismas condiciones que el personal que atendió al paciente, lo cual implica una configuración del defecto fáctico. Además, estimó que la autoridad judicial referida incurrió en defecto sustantivo al no tener en cuenta el artículo 90 de la Constitución Política. Así mismo, adujo que en la sentencia se presentó desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado sobre la pérdida de oportunidad de vida y una contradicción con la decisión adoptada en otro caso decidido por el Tribunal Administrativo de Santander, en el cual se determinó que el elemento esencial de la responsabilidad médica es la praxis médica, del cual surge el deber prestacional exigible a las entidades. PRETENSIONES Solicitó amparar los derechos fundamentales referidos. En consecuencia, requirieron dejar sin efectos la sentencia del 21 de junio de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Santander y, en su lugar, declarar que no es responsable por la muerte del patrullero de la Policía Nacional, José Fernando Marzola Caro.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO

Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja (f. 38) La secretaria judicial, Alejandra Pamela Rodríguez, indicó que no es posible atender al requerimiento solicitado en sede de tutela porque el proceso de reparación directa fue adelantado por un Juzgado que a la fecha se encuentra

extinto. Tribunal Administrativo de Santander (ff. 42-43 vto). La magistrada, Solange Blanco Villamizar, expresó que en la sentencia controvertida se estimó que la Clínica San José S.A.S. es patrimonialmente responsable por la pérdida de vida sufrida por la víctima, debido a que no brindó los servicios médicos adecuados para posibilitar que al llegar a la clínica La Magdalena pudiera realizársele la operación quirúrgica de emergencia, con el fin de detener el sangrado hemorrágico que derivó en un shock hipovolémico irreversible, lo cual no exigía un conocimiento detallado de los daños causados por el impacto de bala. Manifestó que en la providencia no se desconoció la gravedad de las lesiones sufridas por la víctima, sino que se encontró acreditado, con base en el dictamen pericial, que el soporte vital requerido por el paciente no fue proporcionado por parte del ahora accionante, de conformidad con la lex artis. Expuso que era necesario utilizar métodos tecnológicos para la reanimación avanzada, canalizar al paciente en dos vasos venenosos de grueso calibre, y no por uno como se hizo, usar bolos de 1000 cc por minuto, y no de un litro de cristaloides durante 40 minutos, dar ventilación asistida y utilizar medicamentos vasopresores. Añadió que se valoraron los argumentos de defensa del ahora accionante. De allí que coligiera que le asistía razón a aquel al afirmar que no le era jurídicamente exigible contar con un médico cirujano de segundo llamado y no debía remitir

inmediatamente a la víctima a la Clínica La Magdalena, ya que primero debía procurar la estabilización del paciente, lo cual no se cumplió. Señaló que el caso decidido en el proceso 2000-00645-01 no es análogo al que se resolvió, ya que la víctima directa en esa oportunidad falleció por una falla cardíaca. Agregó que ese medio de control fue conocido en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Caldas y la apelación fue resuelta por el Consejo de Estado. Vinculados (ff. 92-100) Los señores Feliciana Josefa Caro, Kelly Johana Marzola Caro y Francisco Javier Marzola Caro afirmaron que la solicitud de amparo no tiene vocación de prosperidad, por cuanto no se configuró el desconocimiento del precedente judicial ni el defecto fáctico alegado. Adujeron que la decisión adoptada atendió a la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la teoría de la pérdida de oportunidad y a las pruebas recaudadas, las cuales fueron debidamente valoradas. Estimaron que la accionante no efectuó cuestionamientos a la sentencia por violación al debido proceso, sino que, por el contrario, se limitó a realizar alegatos ordinarios que no prueban que la decisión controvertida haya incurrido en las causales específicas de procedencia de la acción de tutela en contra de providencias judiciales. Por consiguiente, solicitaron denegar las pretensiones de la tutela. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la

competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.º del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: “[l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en

su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela. 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de

2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca

lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen se centra en el análisis de la violación directa de la Constitución Política, el desconocimiento del precedente judicial y el defecto fáctico. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El accionado transgredió el artículo 90 de la Constitución Política? 2. ¿El Tribunal precitado desconoció la tesis probable de la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con la pérdida de oportunidad? 3. ¿La sentencia señalada por los accionantes como desconocida constituye precedente judicial exigible al Tribunal accionado? 4. ¿El Tribunal Administrativo de Santander, valoró las pruebas obrantes en el expediente, de acuerdo con las reglas de la sana crítica?

4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) planteamiento de los desacuerdos de la accionante, (II) recuento del proceso y de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Santander, (III) violación directa de la Constitución Política, (IV) desconocimiento del precedente judicial (V) análisis de los elementos de la responsabilidad y del daño de la pérdida de responsabilidad, (VI) estudio del desconocimiento alegado, (VII) defecto fáctico y (VII) examen de la valoración probatoria efectuada por el Tribunal. Veamos:

I. Planteamiento de los desacuerdos de la accionante La Clínica San José S.A.S. solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Santander, con ocasión de la sentencia del 21 de junio de 2018, dictada dentro del medio de control de reparación directa 2014-00183-01. Para el efecto, estimó que la precitada

corporación judicial incurrió en:

1. Violación directa de la Constitución Política: por inaplicación del artículo 90 constitucional,

2. Desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado sobre la pérdida de oportunidad de vida y, desconocimiento del precedente por contradicción con la decisión proferida dentro del proceso 2000-00645-01 y

3. Defecto fáctico: al desconocer, con base en el material probatorio, que

realizó una buena prestación del servicio médico al señor Marzola Caro, y valorar indebidamente el dictamen pericial. Pues bien, para resolver las anteriores inconformidades es necesario realizar un recuento de las actuaciones llevadas a cabo dentro del medio control de reparación directa y de la sentencia de segunda instancia que se controvierte.

II. Recuento del proceso y de la decisión adoptada por el Tribunal En relación con el proceso que dio origen a la presente acción, se observa que el 19 de mayo de 2014 los señores Francisco Javier Marzola Caro, Feliciana Josefa Caro Arizal y Kelly Johana Marzola Cargo instauraron demanda de reparación directa en contra de la Nación-Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional y la Clínica San José S.A.S, por la falta del cumplimiento de sus obligaciones, lo cual ocasionó la muerte del patrullero José Fernando Marzola Caro (ff. 4-32).

Así mismo, se tiene que el 2 de diciembre de 2015 el Juzgado Único Administrativo del Circuito Judicial de Barrancabermeja denegó las pretensiones de la demanda porque estimó que no se acreditó la configuración de una falla en el servicio (ff. 464-473 vto). El 13 de enero de 2016 la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior providencia judicial (ff. 478-505). En atención a ello, el 21 de junio de 2018 el Tribunal Administrativo de Santander dictó sentencia, en la cual revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, declaró patrimonialmente responsables al Ministerio de Defensa-Policía Nacional y a la Clínica San José S.A.S. de la muerte del señor José Marzola Caro. En

consecuencia, las condenó al pago de los perjuicios morales y materiales causados (ff. 658-678 vto). Para adoptar la anterior decisión, en relación con el ahora accionante, de relevancia en la presente acción, sostuvo que a la Clínica le era imputable la existencia de una pérdida de la oportunidad de sobrevida del patrullero porque no prestó la asistencia médica por él requerida, de conformidad con la lexis artis desarrollada en el dictamen pericial. Textualmente, sostuvo (ibidem): «[…] la jurisprudencia ha dicho que la pérdida de un chance o pérdida de la oportunidad cobija a “todos aquellos eventos en los cuales una persona se encontraba en una situación de poder conseguir un provecho, de obtener una ganancia o beneficio o de evitar una pérdida, pero ello fue debidamente impedido por el hecho de otro sujeto, acontecer o conducta que genera, por consiguiente la incertidumbre de saber si el efecto beneficioso se habría producido, o no, pero que al mismo tiempo da lugar a la certeza consistente en que se ha cercenado de modo irreversible una expectativa o una probabilidad de ventaja patrimonial”. El Consejo de Estado en Sentencia del 12 de octubre de 2017 reordenó los elementos constitutivos del daño autónomo de pérdida de oportunidad, a saber: “i) Falta de certeza o aleatoriedad del resultado esperado, es decir, la incertidumbre respecto a si el beneficio o perjuicio se iba a recibir o evitar: ii) Certeza de la existencia de una oportunidad; iii) certeza de que la posibilidad de adquirir el beneficio o

evitar el perjuicio se extinguió de manera irreversible del patrimonio de la víctima […] En la apelación se precisan varios errores en actos médicos prestados a la víctima directa, cuáles son (Fls. 216 a 217): (i) no utilizó ningún elemento tecnológico para la reanimación básica ni avanzada, (ii) se debió canalizar al paciente en dos vasos venosos de grueso calibre por encima del área de lesión con catéteres de grosor suficiente para suministrar líquidos, pero sólo se obtuvo un acceso venoso de escaso calibre en antebrazo, (iii) se debió utilizar bolos de 1000 centímetros cúbicos por vez cada uno en un minuto hasta por cinco ocasiones continuas para intentar obtener una presión arterial media de al menos 70 mm/hg, pero solo se encuentra la orden médica de aplicar medio litro de cristaloides durante 40 minutos, (iv) era necesario garantizar respiración asistida con un equipo que entregue al menos concentración al 30% o con un ventilador mecánico con flujo de oxígeno de 5 litros por minuto mínimo, sin embargo se ordenó aplicar oxigeno por cánula nasal, (v) no se utilizó siendo necesario medicamentos vasopresores. Lo anterior es importante, pues, en criterio del perito, las actuaciones por él descritas se deben realizar dentro de la hora siguiente a la lesión para mantener la vida del paciente hasta que se realice el cierre parcial o total del sitio del sangrado masivo, que, destaca la Sala, es la actividad quirúrgica que brindaba una chance de vida a la víctima directa. Dice el perito que si el Patrullero (sic) Marzola Caro “hubiere recibido la

atención médica adecuada para el manejo del shock hipovolémico, se hubiera tenido la oportunidad de mantenerlo con vida unos minutos más y llevarlo a cirugía de urgencias para intentar detener el flujo sanguíneo que se estaba presentando como hemorragia”, la cual tiene una probabilidad de sobre vida del 50%, como ya se indicó. La anterior prueba técnica, en criterio de la Sala, describe de manera clara las actuaciones médicas que la clínica demandada –pese a no tener un cirujano-, debía brindar para evitar la destrucción del chance o expectativa de la víctima directa de intentar detener su sangrado, las cuales desde la óptima médica fueron realizadas por debajo de lo exigido, y posibilitaron la desmejora en sus condiciones de salud, concretamente en el avance del shock hipovolémico, lo que condujeron (sic) que al momento siguiente de llegar a la Clínica La Magdalena la víctima directa entrara en paro cardiorespiratorio, debiendo realizarse labores de reanimación avanzada y no la cirugía de emergencia. Esto se constituye en una falla del servicio que compromete la responsabilidad patrimonial de la Clínica San José, que no radica en no haber trasladado oportunamente a la víctima directa a la Clínica La Magdalena, sino en haberlo hecho sin la asistencia médica necesaria — conforme a la lex artis expuesta por el perito— […]». De la transcripción efectuada se desprende que el Tribunal coligió que la ahora accionante no cumplió con el contenido obligacional que le correspondía en la atención médica efectuada al paciente. Ahora bien, para determinar si le asiste razón a la Clínica San José S.A.S. sobre las causales específicas de procedencia

de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, se analizará cada planteamiento en los siguientes acápites.

III. Violación directa de la Constitución Política De conformidad con el artículo 4º de la Constitución Política, la misma es norma de normas, por lo que en caso de incompatibilidad prevalecen las disposiciones constitucionales y las autoridades se encuentran en la obligación de respetar y garantizar su cumplimiento.

En ese orden de ideas, la jurisprudencia Constitucional[1] ha establecido que se presenta violación directa de la Constitución Política, como causal específica de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando el juez desconoce la carta política por: 1. No aplicar una de sus disposiciones o 2. Aplicar la ley, sin tener en cuenta un mandato constitucional. En el primero de los casos ha establecido tres subreglas a saber: a) cuando dejó de interpretarse y aplicarse una disposición legal conforme al precedente constitucional, b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata y, c) el juez vulneró derechos fundamentales y no tuvo en cuenta la interpretación de acuerdo con la Constitución Política. Frente al segundo evento ha señalado la Corte Constitucional que se presenta cuando el juez debiendo aplicar de forma preferente la Constitución Política, no lo hace. [1] Ver entre otras: Corte Constitucional. Sentencias: T-949/03.SU198/13. T-369/15. Así las cosas, al juez corresponde determinar en cada caso concreto cuándo se presenta violación directa de la Constitución Política dentro del proceso ordinario.

IV. Desconocimiento del precedente judicial

La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela5, ya que si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial. Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, pues se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía.

V. Análisis de los elementos de la responsabilidad y el daño de la pérdida de oportunidad La accionante aseguró que el Tribunal Administrativo de Santander desconoció el artículo 90 de la Constitución Política que determina cuándo debe responder el

Estado. Adicionalmente, afirmó que el Tribunal Administrativo de Santander incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado sobre la pérdida de oportunidad y, además, no tuvo en cuenta la decisión adoptada en el proceso 2000-00645-01. Para solucionar los anteriores desacuerdos, en primer lugar es ineludible precisar que la posición de la Sección Tercera del Consejo de Estado sobre la pérdida de oportunidad es que se trata de un daño autónomo, el cual se configura cuando la actuación u omisión de la administración impide obtener una ventaja esperada o reduce la expectativa de la víctima de tener un beneficio o de padecer un daño 5 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. menor, con lo cual se genera una transgresión a un interés jurídico que debe ser reparado6. Así mismo, la referida Sección ha reiterado que para determinar la existencia de una pérdida de oportunidad, debe acreditarse lo siguiente: a). Aleatoriedad del resultado esperado, b). Certeza de la existencia de una oportunidad y c). Certeza de que la posibilidad de obtener un beneficio o evitar un perjuicio, los cuales se extinguieron irrevocablemente del patrimonio de la víctima7. En segundo lugar, es preciso transcribir la norma constitucional alegada como inaplicada, la cual textualmente dispone: « El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas». En virtud del artículo transcrito, debe recordarse que son tres los elementos que constituyen la responsabilidad estatal, estos son: 1. El daño antijurídico, 2. La

acción u omisión imputable a la autoridad pública y 3. El nexo causal entre estos dos. En esa medida, siempre que se compruebe su existencia, la entidad del Estado que causó el daño antijurídico debe responder administrativa y patrimonialmente. En el presente asunto, el Tribunal precitado encontró demostrado: 1. La existencia de un daño antijurídico, esto es, la pérdida de la oportunidad de sobrevida, la cual generó la muerte del señor José Fernando Marzola Caro, 2. Una omisión que le era imputable a la Clínica San José S.A.S, la cual consistió en la indebida prestación de los servicios médicos al paciente y 3. El nexo causal entre las dos anteriores. Respecto al último elemento, debe aclararse que si bien la omisión de la prestación debida de la atención de la salud del paciente no fue la causante directa de la muerte, lo cierto