CE-11001-03-15-000-2018-02353-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / MEDIDAS CAUTELARES EN PROCESO ORDINARIO - Mecanismo de defensa provisional, idóneo y eficaz / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia /

SOLICITUD DE TRASLADO DE FUNCIONARIA DE LA RAMA JUDICIAL POR

QUEBRANTOS DE SALUD

[L]os mencionados actos administrativos proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad Administrativa de Carrera Judicial y reprochados por la parte actora en sede de tutela, son susceptibles de control de legalidad a través del ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA). (...) en el escrito de tutela no se exponen razones suficientes, y la Sala tampoco las evidencia, que pongan de relieve la existencia de un perjuicio irremediable que justifique tal medida. En ese sentido, el argumento aludido por la señora Clara Inés Gómez Cáceres relacionado con la consumación de un perjuicio irremediable, no constituye un juicio de recibo para la Sala ya que ella cuenta con las medidas cautelares dentro del proceso contencioso administrativo, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 del CPACA.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 138 / LEY 1437 DE 2011

• ARTÍCULO 229 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 230 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 231 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 232 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 233 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 234 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 235 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 237 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 238 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 239 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 240 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 241 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 1069 DE 2015 / DECRETO 1983 DE 2017

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., dieciséis (16) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02353-00(AC)

Actor: CLARA INÉS GÓMEZ CÁCERES

Demandado: CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA - UNIDAD

ADMINISTRATIVA DE CARRERA JUDICIAL Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por la señora Clara Inés Gómez Cáceres, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política,

artículo 86 y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud Mediante escrito radicado el 13 de julio de 20181, la señora Clara Inés Gómez Cáceres, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el Consejo Superior

de la Judicatura - Unidad Administrativa de Carrera Judicial, con el objetivo de que se amparen sus derechos fundamentales a la igualdad, a la salud y a la vida, los cuales consideró vulnerados con la expedición de la Resolución 399 del 21 de junio de 2018, a través de la cual la entidad accionada resolvió no reponer el concepto desfavorable de traslado contenido en el oficio CJO17-35667 del 14 de diciembre de 2017. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia:  La señora Clara Inés Gómez Cáceres se encuentra vinculada a la Rama Judicial, en propiedad, desde el 1º de julio de 1992.  Desde el 1º de julio de 2016 hasta la fecha, se ha desempeñado en el cargo de Asistente Social Grado 1 en el Juzgado Promiscuo de Familia del municipio de Yarumal, Antioquia.  Con escrito presentado el 3 de octubre de 2017, la parte actora solicitó al

Consejo Superior de la Judicatura - Administración de Carrera Judicial el traslado a la Oficina de Servicios Administrativos de La Dorada, Caldas, con ocasión a que estaba presentado quebrantos de salud, diagnosticados como “trastorno mixto de ansiedad y depresión…otros problemas de tensión física o mental relacionadas con el trabajo”.  A través de Resolución CJO17-3567 del 14 de diciembre de 2017 el Consejo Superior de la Judicatura - Administración de Carrera Judicial expidió concepto desfavorable de traslado, debido a que la señora Clara Inés Gómez Cáceres no cumplió con uno de los dos presupuestos determinados en el artículo 9 del Acuerdo Nº. PCSJA17-10754 del 18 de septiembre de 20172, dentro de los que se exige que en el diagnóstico médico aportado a la petición de traslado “se recomiende expresamente el traslado por la imposibilidad de continuar desempeñando el cargo del cual es titular”3.  Por lo anterior, la entidad accionada indicó lo siguiente: “…en cuanto al dictamen médico, revisados los documentos que soportan la petición de traslado presentada el 3 de octubre de 2017, se encuentran 1 Folios 1 al 8. 2 “Por el cual se compilan los reglamentos de traslados de los servidores judiciales y se dictan otras disposiciones en la materia”. 3 Folio 11. documentos médicos correspondientes a la señora Clara Inés Gómez Cáceres, firmados por el Dr. Abelardo Muñoz con fecha de expedición 18 de septiembre de 2017, así como constancia de consulta externa de la Clínica INSOR…sin embargo, como se puede observar en los documentos médicos aportados con la

solicitud de traslado, no existe un diagnóstico médico que recomiende expresamente el traslado debido a la imposibilidad de continuar desempeñando el cargo del cual es titular la servidora judicial, tal como de manera perentoria lo exige el artículo noveno del Nº PCSJA17-10754 de 2017”.  Inconforme con la decisión del Consejo Superior de la JudicaturaAdministración de Carrera Judicial, la accionante interpuso recurso de reposición argumentando que en los documentos médicos aportados no se recomendó expresamente el traslado, tal como dice la norma, porque el galeno le dijo que “no podía utilizar lenguaje jurídico”, pues en la parte de diagnóstico “no podía poner la recomendación de traslado porque eso no es un ‘diagnóstico’ que (sic) faltaría al protocolo”.  En consecuencia y por medio de la Resolución Nº. CJR18-399 del 21 de junio de 2018, la entidad no repuso el concepto desfavorable, advirtiendo que la ley es clara en advertir de forma taxativa cuales son los presupuestos para que se lleve a cabo un traslado por razones de salud, y en este caso, la actora no acreditó uno de ellos, ya que “el diagnóstico médico sobre las condiciones de salud de la recurrente no recomienda expresamente el traslado por la imposibilidad de continuar desempeñando el cargo por razones de salud”. 1.3. Pretensiones A título de amparo solicitó que se le ordene al Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial dejar sin efecto o anular la Resolución 399 del 21 de junio de 2018, para que en su lugar expida un nuevo

acto administrativo que se encuentre ajustado a derecho en el que “proceda a dar el CONCEPTO FAVORABLE de traslado solicitado por la suscrita”. 1.4. Fundamentos de la acción La señora Clara Inés Gómez Cáceres manifestó que el Consejo Superior de la Judicatura - Administración de Carrera Judicial vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, a la salud y a la vida al expedir las Resoluciones CJO17-3567 del 14 de diciembre de 2017 y CJR18-399 del 21 de junio de 2018, a través de las cuales negó la solicitud de traslado en calidad de asistente social grado 1 del Juzgado Promiscuo de Familia de Yarumal, Antioquia, a la Oficina de Servicios Administrativos de La Dorada, Caldas. 1.5. Trámite de la acción Por auto de 13 de julio de 20184, esta Sección admitió la solicitud de tutela y ordenó notificar al Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial, para que directamente, o a través del funcionario competente, ejerciera su derecho de defensa. 1.6. Contestaciones 4 Folio 30. 1.6.1. Consejo Superior de la Judicatura – Administración de Carrera Judicial5 A través de escrito allegado el 26 de julio de 2018, la Directora de la Unidad de Carrera Judicial, expresó que la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para dirimir el asunto objeto de la controversia, pues la accionante no acreditó que se le esté causando un perjuicio irremediable. Así mismo indicó que el trámite y desarrollo de las actuaciones administrativas

ejecutadas por la entidad se encuentran supeditadas a la aplicación de la normatividad que las rige, es decir a la Ley 270 de 1996 artículo 134, el cual fue modificado por la Ley 771 de 2002 y reglamentado por el Acuerdo PCSJA1710754 del 18 de septiembre de 2017, normas de imperioso cumplimiento “tanto para la administración como para los servidores judiciales que solicitan traslado”, razón por la cual las decisiones que se tomaron frente al traslado de la señora Gómez Cáceres fueron expedidas en derecho. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción tutela instaurada por la señora Clara Inés Gómez Cáceres, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017, y en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación. 2.2. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad de Administración de Carrera Judicial transgredió los derechos fundamentales de la accionada con la expedición de las Resoluciones CJO17-3567 del 14 de diciembre de 2017 y CJR18-399 del 21 de junio de 2018, a través de las cuales negó la solicitud de traslado en calidad de asistente social grado 1 del Juzgado Promiscuo de Familia de Yarumal, Antoquia a la Oficina de Servicios Administrativos de La Dorada, Caldas. Para el efecto, se estudiará: i) el panorama general de la acción de tutela; ii) la

subsidiariedad; y, iii) el estudio del caso concreto. 2.3. Panorama general de la acción de tutela Según el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede ejercer la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales siempre que sean violados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en los precisos casos en que indica el Decreto 2591 de 1991. Constituyen rasgos distintivos de esta acción: la inmediatez y la subsidiariedad. El primero apunta al amparo efectivo, concreto y actual del derecho fundamental que se dice vulnerado o amenazado. El segundo, condiciona el ejercicio de esta acción a la inexistencia de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz para evitar la lesión del derecho fundamental. 5 Folios 35 al 42. 2.4. Naturaleza subsidiaria de la acción de tutela e improcedencia de la misma cuando existen otras vías judiciales disponibles y eficaces En consideración a la subsidiariedad, el inciso 3º del artículo 86 de la Constitución consagra este requisito como presupuesto de procedencia de la acción de tutela y determina que “[e]sta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, precepto reglamentado por el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. Del texto de la norma referida se evidencia que, existiendo otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, se debe recurrir a estos y

no a la tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional ha determinado que cuando una persona acude a la administración de justicia con el fin de que le sean protegidos sus derechos, no puede desconocer las acciones judiciales contempladas en el ordenamiento jurídico, ni pretender que el juez de tutela adopte decisiones paralelas a las del funcionario que conoce de un determinado asunto radicado bajo su competencia6. Lo anterior tiene asidero en la propia Constitución de 1991, de donde se colige que la protección de los derechos constitucionales fundamentales no es un asunto reservado exclusivamente a la acción de tutela, pues todos los mecanismos judiciales deben buscar la defensa de aquellos. 2.5. Estudio del caso concreto Ante la presente petición de amparo, observa la Sala que la señora Clara Inés Gómez Cáceres instauró acción de tutela contra el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad Administrativa de Carrera Judicial porque consideró que sus derechos fundamentales a la igualdad, a la salud y a la vida, le fueron vulnerados con la expedición de la Resolución 399 del 21 de junio de 2018, a través de la cual la entidad accionada resolvió el recurso de reposición confirmando el concepto desfavorable de traslado contenido en el oficio CJO17-35667 del 14 de diciembre de 2017. Ahora bien, de los antecedentes y de los documentos allegados al expediente, se advierte que la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, pues no cumple con el requisito de la subsidiariedad, con ocasión a que la accionante no agotó diligentemente los medios judiciales pertinentes que tiene a su disposición.

Al respecto, esta Sala de Decisión debe indicar que la naturaleza de las resoluciones atacadas con la presente solicitud de amparo, corresponde a la de actos administrativos de carácter particular y concreto, los cuales no solo crearon una situación jurídica nueva para la señora Clara Inés Gómez Cáceres, sino que también generaron su inconformidad. 6 En sentencia T-313 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño se estableció: “En efecto, la Constitución y la ley estipulan un dispositivo complejo de competencias y procesos judiciales que tienen como objetivo común garantizar el ejercicio pleno de los derechos constitucionales, en consonancia con el cumplimiento de los demás fines del Estado previstos en el artículo 2 Superior. Por tanto, una comprensión ampliada de la acción de tutela, que desconozca el requisito de subsidiariedad, vacía el contenido de las mencionadas competencias y, en consecuencia, es contraria a las disposiciones de la Carta Política que regulan los instrumentos de protección de los derechos dispuestos al interior de cada una de las jurisdicciones.” Así las cosas, los mencionados actos administrativos proferidos por el Consejo Superior de la Judicatura – Unidad Administrativa de Carrera Judicial y reprochados por la parte actora en sede de tutela, son susceptibles de control de legalidad a través del ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), que dispone: “Artículo 138. Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir

que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior. Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel.” (Negrilla y subrayado fuera del texto original) De lo expuesto en líneas anteriores resulta que la señora Clara Inés Gómez Cáceres aún está en tiempo para ejercer el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues la Resolución Nº. CJR19-399 que decidió no reponer la Resolución CJO17-3567 del 14 de diciembre de 2017, fue proferida el 21 de junio del presente año, notificada a través de correo electrónico el día 4 de julio de 2018, tal como obra a folio 27, y como advierte la norma, la acción en comento caduca después de cuatro meses contados a partir de la notificación del acto administrativo recriminado. Adicionalmente, la parte actora pretende que de forma subsidiaria, el amparo se conceda como mecanismo transitorio, sin embargo, en el escrito de tutela no se

exponen razones suficientes, y la Sala tampoco las evidencia, que pongan de relieve la existencia de un perjuicio irremediable que justifique tal medida. En ese sentido, el argumento aludido por la señora Clara Inés Gómez Cáceres relacionado con la consumación de un perjuicio irremediable, no constituye un juicio de recibo para la Sala ya que ella cuenta con las medidas cautelares dentro del proceso contencioso administrativo, las cuales se encuentran reguladas en los artículos 229 a 241 del CPACA. En consecuencia, la Sala considera que en el presente caso, la solicitud de amparo es improcedente, ya que la tutelante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, lo que tiene como objetivo salvaguardar a la acción de tutela del uso inadecuado, irracional y desmesurado, que podría desnaturalizar su valor preeminente y especial dentro del ordenamiento jurídico y, de contera, atentar contra el fin superior que el constituyente le confirió. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: DECLARAR improcedente la acción de tutela presentada por la señora Clara Inés Gómez Cáceres, por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Si en el término de tres (3) días siguientes a su notificación no fuere impugnada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su

eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes al de la ejecutoria de esta providencia, de conformidad con el artículo 32 del decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero