CE-11001-03-15-000-2018-02367-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Sentencia de segunda instancia que niega pretensiones de la demanda / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación de docente oficial / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO - Adecuada aplicación normativa / RÉGIMEN PENSIONAL DEL DOCENTE - Ley 33 y 62 de 1985 para vinculados antes de la Ley 812 de 2003 / RÉGIMEN DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Exceptuado de la Ley 100 de 1993 / FACTORES DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE JUBILACIÓN – Aquellos objeto de cotización / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS

FUNDAMENTALES

[S]e observa que el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la providencia motivo de tacha constitucional, de manera previa expresó que si bien se venía aplicando la tesis contenida en el pronunciamiento de unificación de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sentencia de 4 de agosto de 2010, en cuanto que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión del accionante, era preciso acudir a la Sentencia SU-395 de 2017, ya que tratándose de la liquidación de regímenes especiales no era posible incluir la totalidad de

factores salariales sino solo aquellos sobre los que se hubieren realizado aportes a la seguridad social. Esto además, lo reforzó con lo dispuesto en el artículo 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se estableció que solo serían tenidos en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las respectivas cotizaciones. Agregó que, el hecho de que los docentes estuvieran dentro de unos presupuestos especiales que los llevaban a la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 de manera directa y no en virtud del régimen de transición, esto no conducía a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueran ajenos a la aplicación normativa contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005 y en la sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, que reiteró tal postura. En ese orden de ideas, la Sala observa que los argumentos de la autoridad judicial accionada, si bien hacen alusión de las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, lo cierto es que al momento de definir el caso del accionante, dio correcta aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, a la Ley 33 de 1985 que exige dos cosas: que el factor esté enlistado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 y que se haya hecho el aporte correspondiente al sistema. Por consiguiente, se encuentra que la mención efectuada a la sentencia SU-395 de 2017, no conlleva la configuración de un defecto en la sentencia objeto de reproche constitucional, teniendo en cuenta que el tribunal en últimas aplicó correctamente la norma que cobija al personal docente

• Leyes 33 y 62 de 1985 -, esto de acuerdo con el material probatorio y la situación concreta de la parte actora.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 62 DE 1985ARTÍCULO 1 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 / LEY 100 DE 1993 –

ARTÍCULO 279

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., seis (6) de junio de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02367-01(AC)

Actor: LUIS EDUARDO HOYOS JARAMILLO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Temas: Tutela contra providencia judicial. Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de

1985. Desconocimiento del precedente judicial SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia proferida el 17 de septiembre de 2018, por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que se negaron las pretensiones.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura del expediente se desprenden los siguientes hechos relevantes: El accionante nació el 15 de enero de 1951, se desempeñó como docente desde

el 12 de agosto de 1980 hasta el 10 de abril de 2003, y adquirió el estatus jurídico de pensionado para el 15 de enero de 20061. Mediante Resolución Nº 441 de 10 de julio de 2006, la Secretaría de Educación y Cultura de Risaralda le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual solo tuvo en cuenta el sueldo. El 8 de septiembre de 2015, el actor solicitó ante la mencionada secretaría, la revisión de la liquidación de su pensión, pues consideró que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales. Sin embargo, no se le dio respuesta a la petición presentada por el accionante. Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), pretendiendo la nulidad del acto ficto o presunto que negó la reliquidación y, a título de restablecimiento del derecho, se le condenara a reliquidar su pensión de jubilación, con base en el 75% de lo 1 Resolución Nº 441 de 10 de agosto de 2006, que reposa en el disco compacto a folio 43 del cuaderno de tutela. devengado durante el año inmediatamente anterior a su estatus jurídico de pensionada, teniendo en cuenta todos los factores salariales diferentes al sueldo,

como las primas de vacaciones y navidad. El Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira en audiencia inicial de 29 de marzo de 2017, declaró la nulidad del acto administrativo ficto negativo demandado y ordenó reliquidar la pensión del accionante en una suma equivalente al 75% de los salarios devengados en el último año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo además del sueldo, las primas de vacaciones y de navidad. Finalmente, contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Risaralda en fallo de 14 de febrero de 2018, la revocó y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, con fundamento en que “al hacer la revisión conforme a todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales, se advierte que a la pensión de jubilación del señor Luis Eduardo Hoyos Jaramillo solo se le debe incluir la asignación básica, como factor base de liquidación en su pensión no así los demás factores salariales enunciados por la Juez, puesto que por una parte no se encuentra probado que frente aquellos se hayan realizado las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social y por otra no son de los enlistados en el marco del pluricitado artículo 1º de la Ley 62 de 1985 modificatoria del artículo 3º de la Ley 33 de 1985”.

2. Fundamentos de la acción El accionante afirmó que la autoridad judicial demandada vulneró su derecho fundamental al debido proceso, pues incurrió en defectos i) sustantivo, toda vez que omitió aplicar las leyes 33 y 62 de 1985, 91 de 1989, el artículo 279 de la Ley

100 de 1993 y artículo 81 de la 812 de 2003, al igual que el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005 y ii) por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que desconoció la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se establece que para liquidar su pensión regida por la Ley 33 de 1985 se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año.

3. Pretensiones El demandante formuló las siguientes: “5.1. Se TUTELE el derecho constitucional fundamental del DEBIDO PROCESO por existir una VIA DE HECHO. 5.2. Se dejen sin efectos la sentencia de fecha 14 de febrero de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda y como consecuencia se ordene a dicho Tribunal se profiera un nuevo fallo de segunda instancia aplicando la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado. 5.3. Vincular al JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE PEREIRA, a la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, y a la FIDUPREVISORA S.A. para que ejerzan el derecho de defensa”2.

4. Pruebas relevantes Se allegó un disco compacto con el expediente Nº 66001-33-33-007-2016-0010701, correspondiente al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó el señor Luis Eduardo Hoyos Jaramillo contra el Fomag.

2 Folio 2 ibíd.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Risaralda En memorial recibido el 16 de agosto de 2018, el magistrado ponente solicitó que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, teniendo en cuenta que la sentencia objeto de reproche constitucional no incurrió en defecto alguno, comoquiera que la decisión se fundamentó en los criterios jurisprudenciales establecidos por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, mediante las cuales se indicó que el ingreso base de liquidación aplicable a los beneficiarios del régimen de transición es el establecido en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, tesis que fue reiterada en la sentencia T-039 de 2018, en la que se ratificó que se debe aplicar el promedio de los ingresos percibidos por el afiliado dentro de los últimos diez años de servicios y que solo deben ser tenidos en cuenta los factores salariales sobre los cuales se realizaron las cotizaciones al sistema de seguridad social.

Agregó que si bien los docentes vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, son beneficiarios del régimen establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, lo cierto es que esto no los exime de la obligación de realizar los aportes de los factores salariales establecida en el Acto Legislativo 01 de 2005. Finalmente, aseguró que en el asunto bajo estudio no se discutió lo relacionado con el IBL, por considerar que la pretensión principal estaba encaminada a la

reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales. Por consiguiente, concluyó que la sentencia motivo de tacha constitucional no incurrió en defecto sustantivo ni en desconocimiento del precedente judicial, pues el tribunal accionado actuó con apego del ordenamiento jurídico y la jurisprudencia vigente. 5.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En correo electrónico de 16 de agosto de 2018, la asesora de la Oficina Asesora Jurídica solicitó que se desvincule a la cartera ministerial del trámite constitucional, en razón a que no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela, razón por la cual considera que se configura la falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.3. Respuesta de Fiduprevisora S.A. En escrito de 16 de agosto de 2018, la Coordinación de tutelas pidió que se declare improcedente la acción de tutela y se desvincule a la entidad por no estar legitimada por pasiva, teniendo en cuenta que fue el Tribunal Administrativo de Risaralda el que profirió la providencia atacada y no Fiduprevisora, por lo que no puede emitir algún concepto frente a los hechos y pretensiones de la solicitud de amparo.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante fallo de 17 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la acción de amparo al considerar que en virtud del principio de autonomía judicial el Tribunal Administrativo de Risaralda podía optar por cualquiera de las interpretaciones constitucionalmente admisibles que sobre el tema han presentado las Altas

Cortes. Advirtió que si bien la sentencia SU-395 de 2017, se estudió una situación fáctica distinta a la del caso bajo estudio, que consistió en determinar si el régimen de transición pensional permitía la aplicación del concepto de monto pensional del régimen especial anterior, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, el Tribunal en el ejercicio de su autonomía judicial y conforme a los criterios de la sana crítica, luego de realizar un estudio detallado del asunto puesto en su conocimiento, consideró apropiado aplicar los mismos lineamientos al caso del accionante, bajo el entendido de que ambos asuntos se rigen por las Leyes 33 y 62 de 1985. Concluyó que la autoridad judicial accionada expuso las razones por las cuales no podían incluirse todos los factores salariales reclamados por el actor para la reliquidación de la pensión de jubilación.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado del accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que se conceda el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, más aún cuando se dictó la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, en la que se excluyó de la aplicación de la sentencia SU-395 de 2017 a los docentes, por ser un régimen de transición diferente al establecido en la Ley 100 de 1993.

Por lo demás, trajo a colación varios pronunciamientos de las Secciones Cuarta y Quinta del Consejo de Estado, en la que se ha concedido el amparo a docentes

que solicitaron la reliquidación de su pensión sin la aplicación de la sentencia SU395 de 2017.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y 25 del reglamento interno (Acuerdo 080 de 2019), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar, en los términos de la impugnación, si el fallo del a quo se debe confirmar o, en su defecto, si la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en desconocimiento del precedente judicial al aplicar la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional en lo relacionado a la liquidación pensional de los factores salariales de acuerdo a lo establecido en la Ley 100 de 1993, a pesar de que el actor ostenta la calidad de docente oficial quien se beneficia del régimen establecido en las Leyes 33 y 62 de

1985.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos

Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias

judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. se identifiquen de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González.

6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del

derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo8 y de la Corte Constitucional9. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, toda vez que goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela, y la providencia atacada se dictó en el marco de un recurso de apelación, razón por la cual el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Así mismo, en razón a que la solicitud de amparo se presentó dentro del plazo razonable de 6 meses10 establecido por esta Corporación11, y los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, porque se constató que la acción de tutela no está dirigida contra un

fallo de la misma naturaleza. 8 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 9 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015,

M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 10 La providencia censurada se notificó mediante correo electrónico el 19 de febrero de 2018 y la acción de tutela se instauró el 16 de julio del mismo año. Es decir, 4 meses y 28 días después. 11 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que el señor Luis Eduardo Hoyos Jaramillo i) laboró en calidad de docente el 12 de agosto de 1980 hasta el

10 de abril de 2003; ii) adquirió el estatus pensional el 15 de enero de 2006 y iii) se le reconoció la pensión de jubilación por medio de la Resolución Nº 441 de 10 de julio de 2006, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, para lo cual solo tuvo en cuenta el sueldo. 4.2.1. Resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003.

4.3. En el asunto objeto de estudio, se observa que el Tribunal Administrativo de Risaralda, en la providencia motivo de tacha constitucional, de manera previa expresó que si bien se venía aplicando la tesis contenida en el pronunciamiento de unificación de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, sentencia de 4 de agosto de 2010, en cuanto que los factores base de liquidación pensional enlistados en la Ley 33 de 1985 no eran taxativos sino enunciativos, lo que permitía el cómputo de emolumentos percibidos de manera habitual y periódica aunque no hubieran sido base de cotización, lo cierto era que en el tema de factores salariales para el cómputo de la pensión del accionante, era preciso acudir a la Sentencia SU-395 de 2017, ya que tratándose de la liquidación de regímenes especiales no era posible incluir la totalidad de factores salariales sino solo aquellos sobre los que se hubieren realizado aportes a la seguridad social. Esto además, lo reforzó con lo dispuesto en el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, en el que se estableció que solo serían tenidos en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las respectivas cotizaciones. Agregó que, el hecho de que los docentes estuvieran dentro de unos presupuestos especiales que los llevaban a la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 de manera directa y no en virtud del régimen de transición, esto no conducía a afirmar que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio fueran ajenos a la aplicación normativa contenida en el Acto Legislativo

01 de 2005 y en la sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, que reiteró tal postura. En ese orden de ideas, la Sala observa que los argumentos de la autoridad judicial accionada, si bien hacen alusión de las sentencias SU-395 de 2017 y T039 de 2018, lo cierto es que al momento de definir el caso del accionante, dio correcta aplicación a la norma que regula el régimen pensional de los docentes, esto es, a la Ley 33 de 1985 que exige dos cosas: que el factor esté enlistado en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 y que se haya hecho el aporte correspondiente al sistema. Por consiguiente, se encuentra que la mención efectuada a la sentencia SU-395 de 2017, no conlleva la configuración de un defecto en la sentencia objeto de reproche constitucional, teniendo en cuenta que el tribunal en últimas aplicó correctamente la norma que cobija al personal docente - Leyes 33 y 62 de 1985 -, esto de acuerdo con el material probatorio y la situación concreta de la parte actora. 4.4. Así las cosas, se confirmará la sentencia de 17 de septiembre de 2018, toda vez que no se demostró que la autoridad judicial accionada incurriera en desconocimiento del precedente judicial.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 17 de septiembre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, por las razones

expuestas. Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero