CE-11001-03-15-000-2018-02369-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ausencia de defecto sustantivo y desconocimiento del precedente / RÉGIMEN PENSIONAL DE JUBILACIÓN APLICABLE A DOCENTES VINCULADOS ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Ley 33 de 1985 y Ley 62 de 1985 / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN – Los factores salariales son aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones o aportes al sistema de seguridad social [C]onsidera la Sala que la actuación del juez no deviene irrazonable, arbitraria o caprichosa, en la medida en que la autoridad aplicó en su literalidad expresa Ley 33 de 1985 en su artículo 3, modificado por la Ley 62 de 1985, que limita la inclusión de factores para determinar el salario base de liquidación, en aquellos sobre los cuales se fundamentaron los aportes pensionales. (…) la sentencia de unificación citada no se refirió al régimen especial de la pensión de jubilación aplicable a los docentes, (…) En tal sentido, este criterio no resulta aplicable al caso en particular, (…) Por las anteriores razones, es claro que, contrario a lo anotado por la parte accionante, en su caso no se configuró el desconocimiento del precedente judicial. (…) En conclusión, para la Sala resulta razonable el análisis que hizo la autoridad judicial de las normas aplicables a la liquidación de la pensión docente, (…) y, si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU 230 de 2015 y SU 395 de 2017

no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable, deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes pensionales. Por lo anteriormente expuesto, se revocará el fallo impugnado, para en su lugar negar la protección invocada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 33 DE 1985 / LEY 62 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 812 DE 2003 / DECRETO 2591

DE 1991

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02369-01(AC)

Actor: CIELO DE LA TRINIDAD RIVERA RAMÍREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, SALA TERCERA DE DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandada en contra del fallo del 31 de octubre de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, a través del cual accedió al amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La parte accionante con escrito recibido el 16 de julio de 2018, mediante apoderado

judicial, ejerció acción de tutela con el fin de que se protegiera su derecho fundamental al debido proceso, el cual consideró vulnerado con la providencia del 14 de febrero de 2018, dictada por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio. Lo anterior, por cuanto con dicha decisión se revocó la sentencia condenatoria de primera instancia, para en su lugar, negar la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios. En consecuencia, la parte actora solicitó se deje sin efectos la sentencia de fecha 14 de febrero de 2018 y, como consecuencia se ordene al Tribunal demandado profiera un nuevo fallo de segunda instancia aplicando la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia del Consejo de Estado. La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos Sostuvo que laboró como docente oficial, por lo que al cumplir los requisitos de ley, le fue reconocida la pensión de jubilación mediante Resolución 674 del 21 de diciembre de 2004, la cual se liquidó únicamente con la asignación básica percibida, sin incluir la prima de alimentación, la prima de navidad y la prima de vacaciones.

Agregó que presentó una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de desvirtuar la legalidad

del aludido acto administrativo y, como consecuencia de ello, se ordenara la reliquidación pensional con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico. Adujo que el Juzgado 2° Administrativo del Circuito Judicial de Pereira accedió a las súplicas de la demanda, al considerar que en atención a que su régimen pensional era el previsto en la Ley 33 de 1985, le asistía el derecho a la reliquidación pensional solicitada con inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios antes de adquirir el estatus pensional. Añadió que la entidad demandada, en aquel proceso, presentó un recurso de apelación en contra de la precitada decisión, cuyo conocimiento correspondió a la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, que con providencia del 14 de febrero de 2018, la revocó, para en su lugar, negar las pretensiones de la demanda. Específicamente, en dicho fallo se indicó: «…en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, debe atenderse aquellos sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, no queda más remedio para esta Colegiatura que revocar la decisión de primera instancia, puesto que el análisis elaborado por el aquo estuvo encaminado ineludiblemente a la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados por la docente en el año anterior al retiro definitivo, empero,

según obra … en el formato único para la expedición de certificado de salarios, en el recuadro de factores salariales, solamente aparecen enlistados en la normativa arriba transcrita [Ley 33 de 1985, modificada por Ley 62 de 1985] la asignación básica, y en la resolución por medio de la cual le fue reliquidada (sic) la pensión de jubilación …se le tuvo en cuenta únicamente la asignación básica. Así las cosas, al hacer la revisión conforme a todos los presupuestos normativos y jurisprudenciales, se advierte que la pensión de jubilación …se encuentra liquidada correctamente y en esas condiciones no se debe modificar con la inclusión de otros factores salariales …puesto que por una parte no se encuentra probado que frente a aquellos se hayan realizado las respectivas cotizaciones y por otra no son de los enlistados en el marco del pluricitado, artículo 1 de la Ley 62 de 1985 modificatoria del artículo 3 de la Ley 33 de 1985…»

3. Sustento de la petición Para la parte actora con la sentencia cuestionada se configuraron los siguientes

defectos: i) Defecto sustantivo: Manifestó que el Tribunal demandado omitió aplicar las Leyes 91 de 1989, 33 y 62 de 1985, 100 de 1993 (artículo 279), 812 de 2003 (artículo 81) y el Acto Legislativo 01 de 2005 (parágrafo transitorio 1º). ii) Desconocimiento del precedente Señaló que la autoridad judicial demandada no atendió lo dispuesto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, emitida por la Sección Segunda del Consejo

de Estado, según la liquidación de las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 procede con inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

4. Actuación procesal en primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante auto del 19 de julio de 2018, admitió la demanda y, en consecuencia, ordenó notificar a los magistrados que integran el Tribunal demandado, así como a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduprevisora S. A., como terceros con interés en el resultado del proceso.

A su vez, entre otros asuntos, requirió el expediente ordinario en préstamo.

5. Contestaciones 5.1. Tribunal Administrativo de Risaralda La referida autoridad se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, por las razones que se exponen a continuación: Indicó que si bien procede la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 a los docentes vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no por la transición de la Ley 100 de 1993, pues estos están exceptuados de dicha regulación, tales presupuestos no conducen a afirmar que los afiliados al fondo del magisterio sean ajenos a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005 y a la sentencia SU 395 de 2017 de la Corte Constitucional.

Resaltó que esta última decisión constituye el precedente «jurisprudencial» que debe acatarse para resolver el problema jurídico relacionado con la inclusión de los factores salariales en la liquidación de la pensión de la parte demandante.

Advirtió que para el caso concreto «…no se discutió lo relacionado con el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de la accionante, considerando que la pretensión principal del proceso iba encaminada a la reliquidación de la pensión con inclusión de todos los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta para el cálculo del monto pensional». 5.2. Ministerio de Educación Nacional La aludida cartera sostuvo que la solicitud de amparo no cumplía con los requisitos de procedibilidad de la acción. Pidió también se le desvincule de la acción de tutela, por carecer de competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la misma. 5.3. La Fiduprevisora S. A. El representante de dicha entidad solicitó su desvinculación por carecer de legitimación en la causa por pasiva y, además, señaló que la acción de tutela es improcedente, en tanto que con la sentencia demandada no se vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora. Precisó que el proceso ordinario se adelantó con observancia de las normas propias que regulan la materia y con garantía del debido proceso.

6. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante providencia del 31 de octubre de 2018, accedió al amparo solicitado, así: «1. Amparar los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, invocados por la señora Cielo de la Trinidad Rivera Ramírez, por las razones expuestas en esta providencia. En consecuencia, se dispone: 1.1.Dejar sin efectos la sentencia del 14 de febrero de 2018, dictada por el Tribunal

Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho número 66001-33-33-002-2016-00218-01. 1.2.Ordenar al Tribunal Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, que, en el término de 20 días, contados a partir de la notificación de esta providencia, dicte una sentencia de reemplazo en la que tenga en cuenta las consideraciones aquí expuestas. …» Entre los argumentos del a quo para adoptar la anterior decisión, se encuentran los siguientes: Sostuvo que el Tribunal demandado señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, concretamente a las contenidas en la Ley 91 de 1989. Indicó que, a pesar de lo anterior, dicha autoridad aplicó de manera indebida las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia SU 395 de 2017, que reiteró lo señalado en las providencias C–258 de 2013 y SU 230 de 2015. Agregó que en tales pronunciamientos no se fijaron las reglas de interpretación sobre el régimen docente; por lo consideró dicha autoridad incurrió en un defecto sustantivo al aplicar una regla que no regulaba el caso en particular. Resaltó que, por respeto a la autonomía funcional del juez de instancia, como juez de tutela, no podía indicarle la norma que debía aplicarse para resolver el caso. Precisó que le correspondía al Tribunal cuestionado dictar la sentencia de reemplazo, conforme con las normas que regulan el asunto.

7. Impugnación

Mediante escrito recibido el 15 de noviembre de 2018, el Tribunal demandado, notificado el 9 de los mismos, impugnó el fallo de tutela de primera instancia, al considerar que no incurrió en el defecto sustantivo alegado, por los siguientes motivos: Insistió en que se sometió a la fuerza vinculante de la sentencia SU 395 de 2017 y a lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, conforme los cuales solo pueden liquidarse las pensiones de cualquier régimen con los factores salariales que sirvieron de base a los aportes para la pensión, pues así lo disponían también las Leyes 33 y 62 de 1985. Manifestó que de igual forma la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018, se consideró que los factores salariales a incluir en el IBL eran únicamente aquellos sobre los que se hubiesen efectuado aportes o cotizaciones al sistema pensional. El recurso fue concedido por el a quo el 21 de noviembre de 2018.

8. Trámite posterior en segunda instancia 8.1 Efectuado el correspondiente reparto, mediante providencia del 6 de diciembre de 2018, se ordenó la vinculación del Juzgado 2° Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, el cual, pese a su notificación, guardó silencio.

En su oportunidad, la secretaría de dicho despacho judicial allegó vía electrónica el expediente ordinario requerido en préstamo (folios 46 a 48 del expediente). 8.2 Mediante escrito recibido electrónicamente el 7 de diciembre de 2018, el Tribunal demandado allegó la providencia de reemplazo, que emitió el 5 de los mismos, en

cumplimiento al fallo de tutela de primera instancia. En dicha sentencia de resuelve lo siguiente: «1 DAR CUMPLIMIENO A LA ORDEN DE TUTELA emanada de la Sección Cuarta del

H. Consejo de Estado, mediante sentencia de fecha 31 de octubre de 2018…

2. En tal virtud, SE REVOCA la sentencia proferida en este proceso por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira. En su lugar, se dispone DENEGAR LAS PRETENSIONES formuladas en la demanda, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. …» Expuso la autoridad judicial demandada que los factores de salario sobre los cuales se efectúa la liquidación de la pensión de jubilación del personal docente no son otros que los previstos en la Ley 33 de 1985, criterio que quedó reiterado con la sentencia de Sala Plena del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018.

Concluyó que la pensión de jubilación de la parte accionante se encontraba liquidada correctamente, razón por la que no debía modificarse con la inclusión de otros factores, pues no se encuentra probado que sobre los pedidos se hubieran realizado las respectivas cotizaciones y, tampoco se encontraban enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación promovida contra la sentencia de primera instancia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991, el artículo 2.2.3.1.2.41 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 1983 de 2017 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20032 de la Sala Plena del

Consejo de Estado.

2. Cuestión previa Previo a resolver el fondo del asunto, se observa que tanto el Ministerio de Educación Nacional como la Fiduprevisora S. A., en sus escritos de contestación solicitaron su desvinculación del proceso.

Al respecto, la Sala advierte que negarán dichas peticiones, pues se precisa que sus vinculaciones obedecen a un posible interés en el resultado del proceso, mas no como autoridad contra la cual se encuentre dirigida la petición de amparo.

3. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, revocar o modificar el fallo impugnado que accedió al amparo solicitado.

Para efectos de lo anterior, se analizará si la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales de la parte demandante, al revocar la sentencia condenatoria de primera instancia, para en su lugar, negar la reliquidación de su pensión de jubilación con inclusión de todos los factores salariales devengados durante su último año de servicios antes de adquirir su estatus jurídico de pensionada.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20123, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales4, conforme al cual: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar

improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de 1 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. 2 Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado. 3 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 4 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»5. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la

sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia6 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la

transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 5 Ibidem. 6 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia a partir de cada una de las inconformidades planteadas por la parte accionante.

5. Caso concreto La parte actora estima que el Tribunal demandado vulneró sus derechos fundamentales con la providencia demandada, por medio de la cual revocó la decisión adoptada por el a quo para, en su lugar, negar las súplicas de la demanda que presentó en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con la finalidad de que se ordenara la reliquidación de su pensión de jubilación con la totalidad de los factores salariales percibidos durante su último año de servicios al cumplimiento de su estatus pensional como docente.

Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado7, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir del 7 de febrero de 20198, se recogió dicho criterio, conforme pasa a analizarse: Para resolver el problema jurídico planteado, la Sala realizará un recuento sobre el

régimen aplicable a los docentes, para luego, abordar el estudio de los cargos planteados de forma separada, así: i) El régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003. ii) Si la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto sustantivo, por no atender a la regulación especial para las pensiones de jubilación de docentes. iii) Si desconoció el precedente por no aplicar lo dispuesto en la sentencia del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, y por el contrario, sustentar su decisión en la línea trazada por la Corte Constitucional en relación con el ingreso base de liquidación (IBL). 5.1 Régimen legal aplicable al sector docente en relación con el IBL para pensionados cuya vinculación sea anterior a la Ley 812 de 2003 La Ley 100 de 1993 al circunscribir su campo de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicaría a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, entre las cuales se incluyó a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. «ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de 7 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sentencias del 13 de diciembre de 2018. magistrada Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2018-02632-01, Rad. 11001-03-15-000-2018-01853-01;

magistrada Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 8 Acción de tutela 11001-03-15-000-2018-04340-00. aquél que se vincule a partir de la vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989 , cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)». Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo’. … Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de

esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) De la simple lectura de esa disposición en concordancia con el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, resulta evidente que persiste la existencia de una regulación especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, tal como lo reconoció la Sala en los fallos del 10 de agosto9, 6 de septiembre10 y 23 de noviembre de 201711. Para determinar cuál es el régimen aplicable a este sector (docentes), es necesario hacer referencia al resulta al artículo 81 de la Ley 812 de 200312, según el cual: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. 9 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Expediente 11001-03-15-000-2017-00901-01. Actora: Magda Nydia Escudero García. C.P.: Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 10 Consejo de Estado, Sentencia del 6 de septiembre de 2017. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00 11 Consejo de Estado, Sentencia del 23 de noviembre de 2017. C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad.

11001-03-15-000-2017-02760-00 12 Por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en este, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De lo anterior se deduce que el momento en el cual haya sido vinculado el docente, definirá el régimen pensional aplicable, pues si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como ocurre en el presente caso, se respetará la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que regulaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio»; al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: «A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con

las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley» (negrilla fuera del texto). Además, es necesario tener en cuenta que antes de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 198513, cuyo artículo 3º 13 «ARTÍCULO 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.» fue modificado por la Ley 62 de 198514, según las cuales para el reconocimiento de la pensión de jubilación se debe acreditar el cumplimiento de: i) 20 años continuos o discontinuos de servicio, y ii) 55 años de edad, para acceder al pago del setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes realizados. Es así como el inciso segundo del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 del mismo año, dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de

pensiones, los empleados oficiales que trabajaran en actividades que por su naturaleza justificaran la excepción, ni aquellos que por ley disfrutaran de un régimen especial. Por disposición del artículo 3° del Decreto 2277 de 1979 «Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión docente», los educadores que prestaran sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal, son empleados oficiales de régimen especial. En ese sentido la especialidad del régimen comprende aspectos de administración de personal, situaciones administrativas, as