CE-11001-03-15-000-2018-02377-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE - Exige similitud fáctica / PENSIÓN GRACIA - Naturaleza y características especiales / RETROSPECTIVIDAD DE LA LEY - No aplica para exigir los requisitos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes del régimen general cuando se trata de pensión gracia La [actora] (…) afirmó que la corporación judicial precitada incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, según el cual el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse retrospectivamente para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando la normativa que rige el derecho a dicha prestación es menos favorable, pues exige un tiempo mayor para reconocerla, como en este caso lo es la Ley 114 de 1913 (…) las sentencias alegadas por la [actora] como desconocidas no constituyen precedente judicial aplicable al presente asunto, pues no guardan relación fáctica con el presente asunto. Ciertamente, en ellas se analizó la aplicación de la Ley 100 de 1993 por favorabilidad en relación con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes frente a los requisitos exigidos para otras pensiones ordinarias excluidas de dicho régimen pensional, como las de las personas regidas por una ley anterior o las pensiones de docentes, pero no en los casos de pensión gracia (…) en el presente asunto lo debatido es si procedente la aplicación de los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de una pensión gracia, cuya naturaleza es distinta

a las pensiones ordinarias (…) debe recordarse que la pensión gracia que se creó, a través de la Ley 114 de 1913, como una forma de compensar a los docentes territoriales por la baja remuneración que recibían frente a las asignaciones de los docentes vinculados a la Nación. En esa medida, la referida pensión reviste unas características especiales, distintas a los regímenes generales, como son: los motivos que dieron lugar a su constitución, la ausencia de aportes, requisitos especiales para su reconocimiento, la compatibilidad para percibir otras prestaciones, como las pensiones de jubilación o invalidez o el salario y la forma de liquidación (…) En ese orden de ideas, no es factible, como lo pretende la accionante, la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 en el asunto bajo estudio, ya que existe una imposibilidad jurídica, para aplicar los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes del régimen general cuando se trata de una pensión especial, como lo es la pensión gracia.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 46

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., nueve (09) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02377-00(AC)

Actor: TERESA DE JESÚS SÁNCHEZ VIUDA DE CARO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA ASUNTO La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de

tutela, decide la acción de la referencia. HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho El 30 de septiembre de 2013 la señora Teresa de Jesús Sánchez instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, en la que solicitó la nulidad de las Resoluciones 16299 del 11 de abril y 025081 del 30 de mayo de 2013, mediante las cuales la entidad negó el reconocimiento de la pensión postmortem de José Tobías Caro Acero y confirmó la anterior decisión, respectivamente. El 26 de febrero de 2015 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda, por lo cual la demandante interpuso recurso de apelación. El 31 de mayo de 2018 el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó la sentencia de primera instancia. b) Inconformidad Consideró que el Tribunal Administrativo del Tolima vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, igualdad y debido proceso y los principios de seguridad jurídica, buena fe y confianza legítima al desconocer el precedente del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación con la aplicación retrospectiva del artículo 46 de la Ley 100 de 1993, sobre el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, en virtud del principio de favorabilidad. PRETENSIONES Solicitó ordenar al Tribunal Administrativo del Tolima cumplir las sentencias de la Corte Constitucional, en las cuales en casos similares al presente ha aplicado retrospectivamente la Ley 100 de 1993, en atención al principio de favorabilidad.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (ff. 25-37 vto). El subdirector de defensa judicial pensional, Salvador Ramírez López, indicó que el reconocimiento de la pensión gracia exige unos requisitos especialísimos que fueron analizados dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado, en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo del Tolima. Expresó que en el asunto de la referencia no se cumple con ninguno de los requisitos generales ni específicos de la acción de tutela en contra de providencias judiciales, ya que las decisiones judiciales se ciñeron a las normas aplicables, a las pruebas aportadas y a la jurisprudencia que regula la sustitución pensional y la convivencia. Señaló que la accionante se encuentra devengando una mesada pensional periódicamente por valor de $ 1.888.256 y recibe los servicios médicos de salud de la EPS que escogió, por lo cual no es cierto que la entidad esté vulnerando sus derechos al mínimo vital y a la seguridad social. Explicó que el señor José Tobías Caro Acero falleció el 12 de junio de 1977 y para esa fecha no tenía 20 años de servicios como lo exige las leyes aplicables al caso, esto es, la Ley 33 de 1995 y la Ley 62 de 1985. Agregó que no es factible aplicar el principio de favorabilidad, ya que no existen dos normas en conflicto, como lo exige el artículo 21 del Código Sustantivo del Trabajo. Adujo, en cuanto a ello, que la norma que pretende la accionante se aplique, es

decir, la Ley 100 de 1993, nació a la vida jurídica con posterioridad a la fecha de fallecimiento del señor Caro Acero, lo cual convierte en improcedente la reliquidación de la prestación en los términos solicitados por la accionante, a través de la acción de la referencia, máxime cuando se pretende del reconocimiento y pago de prestaciones sociales y no se configura un perjuicio irremediable. Tribunal Administrativo del Tolima El magistrado, Luis Eduardo Collazos Olaya, manifestó que no debe accederse a la solicitud, ya que no se materializó vulneración a algún derecho fundamental. Explicó que la inconformidad señalada en la tutela radica en una interpretación distinta a la que se efectuó en la sentencia controvertida. Sin embargo, aquella se profirió de acuerdo con la normativa y la jurisprudencia aplicable. CONSIDERACIONES - Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el ordinal 5.º del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20171, el cual regula que: «[l]as acciones de tutela dirigidas contra los 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]».

• Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes:(i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de

manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de

2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ)

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el

amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo tanto, la parte motiva se centrará en el análisis del desconocimiento del precedente judicial El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿Las sentencias alegadas como desconocidas por la accionante constituían precedente judicial obligatorio para el Tribunal Administrativo del Tolima al decidir el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado? Para resolver el problema así planteado se abordará la siguiente temática: (I) desconocimiento del precedente judicial. Veamos:

I. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela5, ya que si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial.

Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, pues se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado 5 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15. a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que

el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía.

III. Análisis de la decisión adoptada por el Tribunal frente a las sentencias alegadas como desconocidas por la accionante La señora Teresa de Jesús Sánchez viuda de Caro solicitó la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, igualdad y debido proceso, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo del Tolima al confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró.

Para el efecto, afirmó que la corporación judicial precitada incurrió en desconocimiento del precedente judicial del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, según el cual el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 debe aplicarse retrospectivamente para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes cuando la normativa que rige el derecho a dicha prestación es menos favorable, pues exige un tiempo mayor para reconocerla, como en este caso lo es la Ley 114 de 1913. Pues bien, para resolver la anterior inconformidad, es necesario realizar un recuento de las actuaciones relevantes efectuadas dentro del medio de control

cuya sentencia de segunda instancia se controvierte y de los argumentos expuestos en ella. Así, se observa que la ahora accionante instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales, en la que solicitó la nulidad de las Resoluciones 16299 del 11 de abril y 025081 del 30 de mayo de 2013, mediante las cuales la entidad negó el reconocimiento de la pensión post mortem de José Tobías Caro Acero y confirmó la anterior decisión, respectivamente. El 26 de febrero de 2015 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda (ff. 41-43 vto), por lo cual la demandante interpuso recurso de apelación. El 31 de mayo de 2018 el Tribunal Administrativo del Tolima confirmó la sentencia de primera instancia, para cual expuso los siguientes argumentos (ff. 47-50 vto): «[…] José Tobías Caro Acero (Q.E.P.D), laboró como docente nacionalizado prestando sus servicios en el nivel de básica primaria del 6 de noviembre de 1972 al 13 de junio de 1977, según el formato único para la expedición de certificado de historia laboral (fol. 57), es decir, que cumplió con el primer requisito exigido por la norma, relacionado con que la vinculación al servicio como docente nacionalizado era con anterioridad al 31 de diciembre de 1980. Sin embargo, el causante de la pretendida pensión al momento de su fallecimiento (Fol. 53), no contaba con el requisito de tiempo laboral requerido (20 años), pues, del material probatorio se logró establecer que

prestó sus servicios por un período de 4 años, 7 meses y 7 días […] En este punto, es necesario recordar que el recurso de apelación presentado por la parte demandante tiene su fundamento en el artículo 53 de la Constitución Política que regula la situación más favorable y por tanto, solicitó la aplicación del régimen general contenido en la Ley 100 de 1993, en el que se reconoce la pensión de sobrevivientes a quien demuestre aportes por 26 semanas, hoy 50 semanas con la Ley 797 de 2003 […] En este orden de ideas, tenemos que el régimen general contempla una serie de requisitos mucho menos exigentes que los previstos en el régimen especial aplicable a los docentes, dado que para acceder a la pensión de sobrevivientes, se observa que el general es más beneficioso que el especial, pues, requiere una fidelidad al sistema de 26 semanas […] Respecto a esta situación de desigualdad, es preciso señalar que los lineamientos jurisprudenciales trazados por la Corte Constitucional y en reiteradas oportunidades por el Consejo de Estado, han sido reiterativos en determinar que los regímenes especiales justifican su existencia en cuanto contienen beneficios superiores para los grupos de personas a que se refieren frente a los del común de la población, porque si estos son inferiores, y no existe causa válida para este tratamiento diferencial, se incurre en una discriminación que deviene injusta y contraria a los principios que fundamentan el Estado Social de Derecho […] Pese a lo anterior, descendiendo al caso concreto se evidencia que lo pretendido en este asunto no es el reconocimiento de una pensión ordinaria

de jubilación post mortem, sino que se trata de una pensión gracia que se constituye en una especial, regulada por normas especiales propias como las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928 y 37 de 1933, con las que se creó el derecho, fijó titulares, tiempo de servicio, edad, requisitos adicionales y cuantía; y es concurrente con la pensión general, además, se concibió como un fin específico, a saber, como una compensación o retribución en favor de los maestros de primaria del sector oficial que percibían una baja remuneración y, por consiguiente, tenían un poder adquisitivo precario y menor frente a aquellos educadores cuyas prestaciones estaban a cargo de la Nación. En este orden de ideas, y aunque es posible la aplicación del principio de favorabilidad del régimen especial de docente frente al régimen general en materia de pensión ordinaria de jubilación post mortem, siempre que se cumplan los requisitos exigidos en la ley, no es posible en este caso acceder al reconocimiento de la pensión gracia post mortem, ya que la misma es especial y contempla de manera expresa el cumplimiento de requisitos como la edad, tiempo y tipo de vinculación al servicio de la docencia, que son indispensables para su causación y los cuales no fueron acreditados por la parte demandante […]». Efectuado el anterior recuento, es importante acotar, en relación con la causal específica de procedencia de la tutela en contra de providencias judiciales alegada por la accionante, que las sentencias alegadas por la señora Sánchez viuda de Caro como desconocidas no constituyen precedente judicial aplicable al presente asunto, pues no guardan relación fáctica con el presente asunto.

Ciertamente, en ellas se analizó la aplicación de la Ley 100 de 1993 por favorabilidad en relación con el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes frente a los requisitos exigidos para otras pensiones ordinarias excluidas de dicho régimen pensional, como las de las personas regidas por una ley anterior o las pensiones de docentes, pero no en los casos de pensión gracia. De hecho, en esos casos, traídos al debate por la accionante, se ha analizado si es procedente la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, en virtud del principio de favorabilidad, en distintos eventos, por ejemplo, cuando el causante ha fallecido antes o después de la vigencia de dicha Ley e incluso se ha estudiado la posibilidad de reconocer la pensión bajo criterios de igualdad, equidad y justicia material, pero —se insiste— en casos en los cuales quien cotizaba se regía por un régimen pensional ordinario. No obstante, en el presente asunto lo debatido es si procedente la aplicación de los requisitos exigidos por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, para el reconocimiento de una pensión gracia, cuya naturaleza es distinta a las pensiones ordinarias, como se verá a continuación. En cuanto a ello, debe recordarse que la pensión gracia que se creó, a través de la Ley 114 de 1913, como una forma de compensar a los docentes territoriales por la baja remuneración que recibían frente a las asignaciones de los docentes vinculados a la Nación. En esa medida, la referida pensión reviste unas características especiales, distintas a los regímenes generales, como son: los motivos que dieron lugar a su

constitución, la ausencia de aportes, requisitos especiales para su reconocimiento, la compatibilidad para percibir otras prestaciones, como las pensiones de jubilación o invalidez o el salario y la forma de liquidación, como se ha reiterado en la jurisprudencia de esta corporación6 y lo sostuvo el Tribunal accionado. En ese orden de ideas, no es factible, como lo pretende la accionante, la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993 en el asunto bajo estudio, ya que existe una imposibilidad jurídica, para aplicar los requisitos exigidos para la pensión de sobrevivientes del régimen general cuando se trata de una pensión especial, como lo es la pensión gracia. 6 Ver entre otras: Sentencia del 21 de junio de 2018. Rad. Núm: 2014-00148-01. Sentencia del 21 de junio de

2018. Rad. Núm: 2013-04683-01. Sentencia del 17 de mayo de 2018. Rad. Núm: 2012-01767-01 y Sentencia del 20 de abril de 2017. Rad. Núm: 2012-00637-01.

Así las cosas, se colige que las sentencias alegadas como desconocidas por la accionante no constituían precedente judicial obligatorio para el Tribunal Administrativo del Tolima al decidir el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado. Por consiguiente, se observa que el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en el desconocimiento del precedente judicial alegado por la accionante y, por ende, no hay lugar a conocer el amparo ante la ausencia de los requisitos específicos para que proceda la tutela en contra de providencias judiciales.

En consecuencia, se negará el amparo solicitado por la señora Teresa de Jesús Sánchez viuda de Caro, mediante la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo aquí expuesto. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por la señora Teresa de Jesús Sánchez viuda de Caro, mediante la acción de tutela instaurada en contra del Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS