CE-11001-03-15-000-2018-02380-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL DE ALTAS CORPORACIONES - Improcedente por incumplir los requisitos de inmediatez y de relevancia constitucional [N]o se advierte la existencia de una cuestión que sea de verdadera relevancia constitucional que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino la reiteración de planteamientos que, por lo menos en sede de revisión ya fueron estudiados por el juez natural y que no pueden volver a ser analizados ahora en sede de tutela, pues esta acción constitucional tiene por objeto la protección inmediata de derechos de rango fundamental que se encuentren vulnerados, lo cual no sucede en este caso. (…) Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela interpuesta, por no cumplir con los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo contra providencias judiciales de Altas Cortes.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORIA: Sobre los requisitos generales de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp: 2012-02201-01, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de

2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02380-00(AC)

Actor: JAVIER MARTÍN DE JESÚS RIVERA PRIETO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Y OTROS Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Javier Martín de Jesús Rivera Prieto, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 17 de julio de 2018, el señor Javier Martín de Jesús Rivera Prieto, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, el Tribunal Administrativo del Atlántico y el Juzgado Sexto Administrativo de Barranquilla, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al buen nombre, a la honra, al trabajo, al mínimo vital y al debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes1: “Que se revoque en su integridad lo fallos de los jueces administrativos impugnados ordenando se concedan en su integridad las pretensiones peticionadas en la demanda, sin solución de continuidad, ordenando el reintegro y reincorporación para todos los efectos legales y prestacionales y ordenando el ascenso del tutelante hasta nivelarlo al grado que tengan sus compañeros de promoción”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El accionante ingresó a la Escuela de Oficiales de la Policía Nacional el 14

de mayo de 1979 y luego de su carrera y múltiples ascensos, obtuvo el grado de Teniente Coronel. 2.2. Mediante Resolución No. 1070 del 23 de octubre de 2002, fue llamado a calificar servicios por parte del Ministerio de Defensa Nacional. 2.3. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad del acto de retiro y en consecuencia, se ordenara su reintegro junto con lo dejado de percibir, sin solución de continuidad. 2.4. El Juzgado Sexto Administrativo de Barranquilla, en sentencia del 15 de agosto de 2008, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que su retiro por llamamiento a calificar servicios había sido en ejercicio de la potestad conferida al Ministerio de Defensa Nacional. Hizo mención a los efectos de la decisión que declaró inexequible la norma que sirvió de fundamento para su retiro, en el sentido de indicar que los efectos de esa decisión regían a futuro al no haber sido modulados los efectos de la sentencia de la Corte Constitucional. 2.5. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Atlántico en sentencia del 9 de septiembre de 2009, confirmó la decisión del juzgado. Se refirió a la naturaleza del retiro por esta causal como un relevo en la pirámide de las instituciones castrenses, pero además, mencionó que la inconstitucionalidad del 1 Folio 13. Decreto 1791 de 2000 y la declaratoria de inexequibilidad, no había excluido del

ordenamiento jurídico la figura del llamamiento a calificar servicios. 2.6. El accionante presentó recurso extraordinario de revisión en contra de la anterior decisión por la causal de nulidad originada en la sentencia, el cual fue resuelto en providencia del 14 de junio de 2018 por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en el sentido de declarar infundado el recurso. Consideró luego de revisado el proceso ordinario, que la sentencia del tribunal no estaba viciada de nulidad por desconocimiento del principio de congruencia, en la medida en que el actor en el recurso de apelación contra la providencia de primera instancia no propuso la presunta falta de competencia del Ministerio de Defensa Nacional para expedir el acto administrativo demandado. En ese orden concluyó que no podía acudir al recurso extraordinario de revisión para enmendar sus errores en el trámite ordinario, ni pretender una tercera instancia.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Planteó la existencia de un defecto sustantivo, por cuanto a su juicio los fallos están fundamentados en normas inconstitucionales, pues que se alegó la incompetencia de la ministra acorde con el artículo 54 del Decreto 1791 de 2000 para emitir el acto de retiro.

Que los jueces no son claros y que incurren en un desconocimiento del precedente judicial en relación con las múltiples sentencias del Consejo de Estado y tribunales del país “que anulan las sentencias en aplicación del acto de retiro por resolución la jurisprudencia ya ha fijado un alcance a la nulidad de estos actos y

los jueces en este caso en clara incongruencia de lo peticionado judicial, desconoce la regla jurisprudencial establecida (sic)” (fl. 11). 3.2. Violación directa de la Constitución Política, ya que, reitera, el decreto de delegación en el Ministro de Defensa para proferir el acto, es una clara violación de la Carta Política. Dijo que si bien existía un comité previo de evaluación, este no estaba soportado en diligencias adelantadas por los evaluadores, ni actas ni informes, es más, que nunca fue puesto en conocimiento suyo una vez producido el acto de retiro del servicio, con lo que los jueces no tenían una base para decir si había discrecionalidad o arbitrariedad. 3.3. Habló de la existencia de un defecto fáctico, al negar las pretensiones sin tener en cuenta la valoración de su hoja de vida por parte del comité de evaluación. Esto en la medida en que fue una prueba que se solicitó en el proceso y que no fue aportada por la Policía Nacional, sin ninguna explicación.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 24 de julio de 2018, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas y, se dispuso vincular a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional como tercero con interés.

Igualmente se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 64). 4.2. El Secretario General de la Policía Nacional, indicó que se estaba en presencia de la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales del

accionante. Que se evidencia cómo el actor pretende confundir al despacho judicial con el planteamiento engañoso al manifestar que impetró la incompetencia funcional del entonces representante legal del Ministerio de Defensa Nacional al proferir el acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, pero que cosa distinta se observa en el escrito de apelación interpuesto contra el fallo de primera instancia, donde únicamente se formuló una desviación de poder por no tener en cuenta las capacidades personales y una presunta inconstitucionalidad del acto demandado. En ese orden de ideas, dijo que la decisión de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado fue acertada, al indicar que lo que pretendía el actor era incluir un nuevo planteamiento al debate jurídico que no había sido formulado en el recurso de apelación. Hizo mención a la no existencia de un perjuicio irremediable en cabeza del actor, en la medida en que es titular de asignación de retiro reconocida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional y cuyos últimos tres (3) desprendibles de pago reflejan un salario devengado de $6.510.113 para el mes de mayo, $13.020.226 para el mes de junio y $6.510.113 para el mes de julio, todos de

2018. 4.3. El Tribunal Administrativo del Atlántico, el Juzgado Sexto Administrativo de Barranquilla y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, no se pronunciaron.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,

reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales de altas Cortes 2.1. La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales, así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 2.2. Ahora bien, cuando se ataca por vía de tutela una providencia judicial proferida por la Corte Suprema de Justicia o por el Consejo de Estado, la procedencia de la acción de amparo es más restrictiva debido a que estas Corporaciones son las encargadas de unificar la jurisprudencia en sus respectivas jurisdicciones, por lo que los principios de autonomía e independencia judicial adquieren mayor relevancia. Es así que, la Corte Constitucional ha indicado que como presupuesto adicional para admitir la procedencia de la acción de tutela, la providencia judicial atacada debe contener un error ostensible, manifiesto y

flagrante que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional4. 2.3. De acuerdo con lo anterior, en los eventos en que se ataque por vía de tutela una providencia proferida por una Alta Corporación, corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento de: (i) los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) la existencia de una o varias causales especiales de procedibilidad; y (iii) la configuración de una vía de hecho en la providencia judicial acusada que haga que esta riña de manera abierta con la Constitución Política y sea incompatible con la jurisprudencia constitucional.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala, en primer lugar, establecer si en el caso concreto se encuentran acreditados los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.

De estar superado el punto anterior, corresponderá analizar si se configuran los defectos sustantivo, fáctico y por violación directa de la Constitución Política, en las decisiones emitidas tanto por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado como por el Tribunal Administrativo del Atlántico, en relación con su retiro del servicio por llamamiento a calificar servicios.

4. Cargos relativos al cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Relevancia constitucional. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción;

1. el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 Corte Constitucional. Sentencia SU-970 de 2010 ponencia del magistrado Jorge Iván Palacio Palacio y Sentencia SU-573 de 2017 ponencia del magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo. 4.1. El requisito de la relevancia constitucional tiene como finalidad (i) proteger la autonomía e independencia judicial y (ii) evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

De esta forma, para determinar si una solicitud de amparo de tutela tiene o no relevancia constitucional, la Sala Plena del Consejo de Estado ha considerado necesario examinar los siguientes elementos5: (i) Que el actor cumpla su carga argumentativa, en donde justifique suficientemente la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales, ya que no basta que se aduzca la vulneración de derechos

fundamentales. (ii) Que la acción de tutela no se erija en una instancia adicional al proceso ordinario en el cual fue proferida la providencia acusada, puesto que este mecanismo especial constitucional está constituido para proteger derechos fundamentales y no discutir la discrepancia que el actor tenga frente a la decisión judicial. Ahora bien, cuando por vía de tutela se pretende dejar sin efectos una sentencia proferida por una Alta Corte, la jurisprudencia de la Corte Constitucional6 ha indicado que se debe analizar de manera estricta un requisito adicional: (iii) que la sentencia configure una anomalía de tal entidad que se aparezca ostensible, flagrante y manifiesta. 4.2. De la lectura del escrito de tutela concluye la Sala que el presente caso no cumple con el requisito de relevancia constitucional, por las razones que pasan a exponerse: 4.2.1. En primer término, revisados los argumentos presentados en el escrito de tutela, es posible evidenciar que se trata de manifestaciones que, en su mayoría, van dirigidas es a cuestionar las decisiones proferidas por los jueces de instancia –Juzgado y Tribunal –, tales como el defecto fáctico en relación con la valoración de una prueba y la reiteración de la inconstitucionalidad del decreto que había servido de fundamento para tomar la decisión de llamarlo a calificar servicios. En este punto, debe indicarse que la posibilidad de cuestionar las providencias que fueron emitidas dentro de las respectivas instancias, no cumplen con el requisito de inmediatez, pues la decisión de segunda instancia del Tribunal Administrativo del Atlántico es del 9 de septiembre de 2009, lo cual supera

ampliamente el término para presentar acción de tutela por presuntas vías de hecho contra decisiones que se profirieron hace ocho (8) años, diez (10) meses y ocho (8) días. 4.2.2. Pero más allá de esto, y en punto a la discusión en torno a la decisión de la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo que se evidencia es su insistencia en el argumento de la falta de competencia del funcionario que decidió su retiro de la institución, aspecto que fue precisamente el que revisó la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en sede de revisión, y frente a la cual indicó de manera clara, que se trataba de un punto nuevo que no había sido 5 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado. Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). 6 Ver. Corte Constitucional sentencias: SU-917 de 2010; SU 050 de 2017 y SU 573 de 2017. presentado en su momento en el escrito de apelación, por lo que el recurso extraordinario no estaba diseñado para convertirse en una tercera instancia. Y se tiene que estos argumentos resultan válidos y razonables. 4.3. Es por ello que no se advierte la existencia de una cuestión que sea de verdadera relevancia constitucional que conlleve la presunta trasgresión de los derechos fundamentales del actor, sino la reiteración de planteamientos que, por lo menos en sede de revisión ya fueron estudiados por el juez natural y que no pueden volver a ser analizados ahora en sede de tutela, pues esta acción

constitucional tiene por objeto la protección inmediata de derechos de rango fundamental que se encuentren vulnerados, lo cual no sucede en este caso. En este orden de ideas, no se evidencia que la decisión adoptada por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sede de revisión, entrañe error ostensible que riña de manera directa con la Constitución Política y que justifique la intervención del juez constitucional, pues la argumentación que se dio es clara en determinar las razones por las que no resultaba procedente el recurso extraordinario por la causal de “nulidad originada en la sentencia”, que de ninguna forma puede dar paso a que se planteen nuevos cargos que en su momento, como lo sostuvo la Sección Segunda de esta Corporación, no se llevaron a consideración de la respectiva instancia.

5. Por las razones expuestas, la Sala declarará la improcedencia de la acción de tutela interpuesta, por no cumplir con los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo contra providencias judiciales de Altas Cortes.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Javier Martín de Jesús Rivera Prieto, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sala

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero