CE-11001-03-15-000-2018-02385-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO BENEFICIARIO DE LA LEY 33 DE 1985 - Se realiza en los términos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / FACTORES SALARIALES A

TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN - Aquellos objeto

de aporte / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[C]orresponde a la Sala determinar si hay lugar a revocar la sentencia del 3 de septiembre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la tutela instaurada contra la sentencia del 8 de marzo de 2018 de la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del [actor] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes se les aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02385-01(AC)

Actor: FERNANDO CHUNZA SARMIENTO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado del actor contra la sentencia del 3 de septiembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que negó el amparo.

I. ANTECEDENTES El señor Fernando Chunza Sarmiento, mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección E.

1. Pretensiones Formuló las siguientes pretensiones: “Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del ACCIONANTE a la seguridad social, principio de favorabilidad e irrenunciabiliad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescendibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Art. 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y las leyes 33 del 85 Art. 21 C.S.T. y demás normas citadas”

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: El actor prestó sus servicios como empleado público por más de 20 años en el

Instituto Colombiano AgropecuarioICA, desde el 1º de marzo de 1972 hasta el 25 de marzo de 1993. CAJANAL, mediante la Resolución 41354 del 30 de noviembre de 2005, le reconoció pensión de vejez, en cuantía de $381.500, sin tener en cuenta todos los factores salariales devengados. El 30 de abril de 2015, el actor radicó solicitud para que se reliquidara la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. Esa solicitud fue negada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales [en adelante UGPP], mediante Resolución RDP 036786 del 9 de septiembre de 2015. Contra ese acto el apoderado del actor interpuso recurso de apelación, que fue resuelto mediante Resolución RDP 050871 del 30 de noviembre de 2015, en el sentido de confirmar la decisión inicial. El actor presentó demanda contra la UGPP, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que en aplicación íntegra de la Ley 33 de 1985 y del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, se le ordenara reliquidar su pensión con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio. En primera instancia conoció el Juzgado Tercero Administrativo de Facatativá, que mediante fallo del 9 de diciembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda. El demandante presentó recurso de apelación. Mediante sentencia del 8 de

marzo de 2018, la Sección Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó y condenó en costas a la recurrente. Esa decisión fue sustentada en lo previsto en el precedente judicial desarrollado por la Corte Constitucional en sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU427 de 2016 y SU-395 de 2017, que establece que el IBL no está sometido al régimen de transición y, por tanto, dicho aspecto está sujeto a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

3. Argumentos de la tutela El actor sostuvo que el Tribunal demandado vulneró los derechos fundamentales, cuyo amparo invoca; desconoció los principios de confianza legítima, de progresividad y no regresividad y los derechos adquiridos e incurrió en violación del precedente jurisprudencial vertical al apartarse de lo dispuesto en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, conforme al cual, para liquidar la pensiones de empleados públicos a quienes se aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, como es su caso, se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, independientemente del nombre que se les dé.

Consideró que la sentencia de 4 de agosto de 2010 debía respetarse y no podía ser ignorada porque la dictó el máximo órgano de lo contencioso administrativo. De manera que el Tribunal demandado debió aplicarla a su caso y no acoger la posición de la Corte Constitucional, que regula regímenes pensionales diferentes.

Citó algunos fallos1 en los que se ha reconocido el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado.

4. Oposición El Magistrado Jaime Alberto Galeano Garzón del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, se opuso a las pretensiones de la demanda y pidió el rechazo por improcedente2.

Sostuvo que la decisión cuestionada explicó de manera objetiva, lógica, razonada y suficiente por qué adoptó la tesis de la Corte Constitucional, en sentencias C258 de 2013, SU-230 de 2015 y 395 de 2017. Así que no fue el resultado de una actitud caprichosa o arbitraria. Además, la providencia atendió la normativa vigente aplicable al caso, las pruebas legalmente aportadas, los argumentos del recurso de apelación y respetó las garantías fundamentales de las partes. El hecho de que el actor no comparta la postura acogida por la sala mayoritaria no constituye una vía de hecho ni hace que la tutela sea procedente. Por el contrario, al insistir en un debate que ya fue resuelto en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho lo que predica es el uso de esta acción constitucional como una tercera instancia.

5. Intervención

El Subdirector de Defensa Judicial Pensional de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPP señaló que la acción de tutela no es procedente contra providencias judiciales ni es el mecanismo idóneo para la reclamación de prestaciones económicas.

1 Sentencias de 24 de noviembre de 2016, Exp. 2013-01341-01; de 9 de diciembre de 2016, Exp. 2015-03342-01; de 27 de julio de 2017, Exp. 2017-00917-00; de 12 de diciembre de 2017, Exp. 2013-00562-01 y de 8 de junio de 2018, Exp. 2017-03477-01. 2 Fls. 64-67 Advirtió que la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca está acorde con la normatividad y jurisprudencia aplicable. No es cierto que la sentencia de unificación del máximo órgano de lo contencioso administrativo proceda en este caso, puesto que existe jurisprudencia de la Corte Constitucional que prevalece y así lo ha reconocido el mismo Consejo de Estado en algunos pronunciamientos de tutela3.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia del 3 de septiembre de 20184, negó el amparo.

Se refirió a los pronunciamientos del Consejo de Estado y la Corte Constitucional sobre reconocimiento pensional de las personas beneficiarias del régimen de transición, concretamente la determinación del IBL. Concluyó que no existe una posición pacífica, por lo que no puede afirmarse que hay un precedente unificado en la materia. En ese entendido y en aplicación de los principios de independencia y autonomía judicial, consideró válida la posición asumida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia de 8 de marzo de 2018, objeto de tutela, al acoger el criterio de la Corte Constitucional para negar la inclusión de los factores

salariales devengados durante el último año de servicios. Sostuvo que, en el presente caso, se observa un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez que no configura una decisión ilegítima, por lo que no se predica un desconocimiento del precedente judicial en la decisión acusada.

7. Impugnación El demandante impugnó la decisión con sustento en los mismos argumentos expuestos en el escrito de tutela.

Solicitó que se acceda al amparo, con fundamento en los principios de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Trámite Previo Los magistrados Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza manifestaron impedimento para conocer del asunto5.

En auto de 30 de noviembre de 2018, el despacho sustanciador declaró fundados los impedimentos manifestados, por lo que separó a los referidos magistrados del conocimiento de la presente acción de tutela. 3 Sentencias de 8 de marzo de 2018 dictadas en los procesos de tutela 2017-02798-01 y 201703438-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 4 Fls. 129-141 5 Fls. 212 y 215 En consecuencia, se ordenó el sorteo de conjuez, siendo designado el doctor Jesús Marino Ospina Mena, quien fue debidamente posesionado6.

2. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales,

ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

3. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales7 y especiales8 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

4. El caso concreto y su decisión En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a revocar la sentencia del 3 de septiembre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la tutela instaurada contra la sentencia del 8 de marzo de 2018 de la Sección

Segunda, Subsección E del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Señaló el demandante que la sentencia cuestionada desconoció los derechos

fundamentales a la seguridad social e igualdad y los principios de favorabilidad, inescindibilidad de la norma e irrenunciabilidad de los derechos laborales, confianza legítima y de progresividad y no regresividad de los derechos laborales, al haber aplicado en su caso la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 6 Fls. 225 y 226 7 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 8 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado y, si se vulneraron los derechos fundamentales alegados. 4.1. El desconocimiento del precedente

Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad9 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela10, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter

vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo, en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte Constitucional para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento bajo la Ley 9 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 10 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 33 de 1985, por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente

decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado11, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. 11 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue

notificado el 12 de septiembre de 2018. Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor Fernando Chunza Sarmiento la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes se les aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en

cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En ese sentido, se advierte que no se vulneraron los derechos fundamentales invocados, pues se aplicó la regla jurisprudencial vigente al momento de resolver el caso concreto. Por lo anterior, no hay lugar a acceder al amparo solicitado. En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia del 3 de septiembre de 2018, proferida por la

Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado.

2. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

3. Notifíquese a las partes por el medio más expedito posible.

Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero

JESÚS MARINO OSPINA MENA

Conjuez