CE-11001-03-15-000-2018-02392-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Culpa exclusiva de la víctima / AUSENCIA DE VULNERACIÓN

DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL

DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

[L]a Sala advierte lo siguiente: Frente al presunto desconocimiento del precedente de la sentencia de 5 de diciembre de 2017, Rad: 41581, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, por haber desatendido el [T]ribunal el régimen objetivo cuando se trata de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad y por haber desconocido la posición mayoritaria “(…) en cuanto a la aplicación del principio del indubio pro reo”, es claro que el cargo no puede prosperar en tanto la autoridad judicial accionada no desatendió el régimen objetivo referenciado, cosa distinta es que haya encontrado configurada la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración, situación que en nada contradice la posición mayoritaria de la Sección Tercera de esta Corporación. (…)Se tiene entonces que no se puede predicar un desconocimiento del precedente, pues la autoridad judicial accionada no es que haya exigido acreditar elementos distintos a la actuación del Estado, el daño antijurídico y la imputación, sino que, se reitera, a diferencia de la providencia que trae a colación el actor, sí encontró acreditado en el plenario la culpa exclusiva de la víctima (…) el

accionante también alega que se desatendieron los cinco requisitos que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha fijado para incorporar la indagatoria como prueba en juicios de responsabilidad estatal, sobre el punto, esta Sección observa que la mencionada regla de derecho no es aplicable en el caso de marras, pues el [T]ribunal basó su sentencia en las decisiones de la Fiscalía General de la Nación de 28 de abril de 2010 y de 22 de julio de 2011, y no en la indagatoria del investigado. DEFECTO PROCEDIMENTAL - Incumplimiento de carga argumentativa por parte del actor [F]rente al defecto procedimental alegado, esta Sala advierte que el accionante no cumplió con la carga argumentativa exigida, pues no explicó en qué incide el hecho de que la autoridad judicial accionada haya consignado en la sentencia atacada que el actor no allegó alegatos de conclusión, al igual que tampoco explicó qué argumentos expuestos en esta etapa procesal fueron obviados por el tribunal que lograran modificar el fallo adoptado.

NOTA DE RELATORÍA: Con aclaración de voto del Consejero de Estado Alberto Yepes Barreiro, Sin medio magnético a la fecha (10/09/2018).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02392-00(AC)

Actor: YOEL ENRIQUE BOLAÑO PLATA Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA Procede la Sala a resolver la acción de tutela formulada por el señor Yoel Enrique Bolaño Plata en contra del Tribunal Administrativo de La Guajira, de conformidad con el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud El señor Yoel Enrique Bolaño Plata, en representación propia y de sus hijos menores Wendy Vanesa, Cristal Sandrid, Joel Enrique, Adriana Carolina, Mailin Paola, Omar Yesid y Jesús Manuel Bolaño Viloria; su compañera permanente, la señora Digna Luz Viloria Parodi; y sus hermanos Leidys Liliana, Elvis Ester, Jaime Elías, Germán Segundo, Jairo Enrique, Abran de Jesús, Feliciano José, Mario Alberto y Cirilo Antonio Bolaño Plata, por conducto de apoderado judicial, solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, los cuales consideraron vulnerados por el fallo de 25 de enero de 2018 proferido por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en el marco del medio de control de reparación directa, identificado con el número de radicado 2013-00381-01. 1.2. Hechos La parte actora sustentó la solicitud de amparo en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  El señor Yoel Enrique Bolaño Plata fue capturado el 18 de abril de 2010 por miembros del Ejército Nacional adscritos al Batallón de Cartagena.  La Fiscalía abrió investigación en su contra por la presunta comisión del

delito de rebelión y estuvo detenido durante 11 días, desde el 18 de abril de 2010 y hasta el 29 del mismo mes y año.  No obstante, mediante Resolución de 22 de julio de 2011 la investigación fue precluida.  De conformidad con lo relatado, el actor y su grupo familiar interpusieron demanda de reparación directa en contra de la Fiscalía General de la Nación y el Ejército Nacional, con el fin de que se les declarara administrativamente responsables por la privación de su libertad.  El proceso le correspondió por reparto al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Riohacha, autoridad judicial que en sentencia de 21 de abril de 2017, accedió a las súplicas de la demanda, con fundamento en que el accionante no estaba en el deber jurídico de soportar el daño que le ocasionó la administración al mantenerlo privado de la libertad, ya que la investigación adelantada en su contra concluyó que no había realizado actuación reprochable penalmente.  Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la Fiscalía General de la Nación interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de La Guajira, mediante fallo de 25 de enero de 2018, en donde revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, por haber operado la causal de eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima. 1.3. Fundamentos de la acción A juicio de la parte actora, la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos:

Indicó que el tribunal demandado “(…) a fin de demostrar que el daño sufrido por el demandante fue por su propia culpa, cita el artículo 70 de la ley 270 de 1996, recurriendo para ello, a lo expresado en la indagatoria rendida en el año 2010, por el señor bolaño plata, lo cual se hizo en forma errónea y sesgada y sin hacer un efectivo análisis de la sentencia 41581 de la fecha 05-12 -2017; pues la inobservancia de la ley y la sentencia citada hacen inválida la decisión de este tribunal, atendiendo a que no se razonó sobre el régimen objetivo, así mismo no se observó la posición mayoritaria de la sección 3° en cuanto a la aplicación del principio del indubio pro reo”. Igualmente, manifestó que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta las cinco reglas que el Consejo de Estado ha fijado para incorporar la indagatoria como prueba en juicios de responsabilidad estatal, las cuales son1: “a. al otorgarle mérito probatorio a la indagatoria, deberá acreditarse la necesidad de su incorporación para el análisis integral del caso (cuestión que no observó el tribunal en este caso). b. no puede constituirse en la única prueba que defina la responsabilidad administrativa del Estado. c. se requiere del concurso de otros medios de convicción que apunten en un mismo sentido. d. deberá realizarse un examen integral del proceso. 1 Al respecto, referenció la sentencia 41691 de 30 de noviembre de 2017, proferida por la Sección Tercera de esta Corporación. e. podrá admitirse la indagatoria como medio de prueba en el

juicio de responsabilidad estatal, cuando de ella: - el procesado haya obtenido beneficios por colaboración con la justicia - como consecuencia de los hechos afirmados en la indagatoria se produzca posteriormente sanción penal o administrativa y - la indagatoria valorada no puede haber sido desestimada por razón de presión, confesión forzada del investigado o cualquier otro medio atentatorio de los derechos fundamentales”. Finalmente, aseguró que pese a que allegó los alegatos de conclusión dentro del término fijado por el tribunal, este, en la sentencia que se ataca dispuso que la parte actora “no se pronunció en esta etapa procesal”, constituyendo lo anterior una clara vulneración a su derecho de defensa. 1.4. Pretensiones Presentó las siguientes: “1. (…) TUTELAR los derechos fundamentales y al debido proceso, establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia.

2. DECLARAR que la sentencia del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA (…) violó el artículo 29 de la

Constitución Política de Colombia.

3. ORDENAR la revisión y la consecuente revocatoria o lo que corresponda de la sentencia proferida por el referido TRIBUNAL el día veinticinco (25) de enero de 2018, a fin de que se garantice el debido proceso y el acceso a la justicia.

4. DECRETAR AL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO que le reconozca el derecho que tiene mi poderdante”2. 1.5. Trámite Con providencia de 25 de julio de 20183, el Despacho Sustanciador admitió la solicitud de amparo y ordenó notificar a los magistrados del Tribunal

Administrativo de La Guajira. Asimismo, dispuso vincular a la Nación, Fiscalía General de la Nación, NaciónMinisterio de Defensa, Ejército Nacional [partes demandadas en el proceso ordinario] y al Juzgado 2º Administrativo Oral del Circuito Judicial de Riohacha [autoridad judicial de primera instancia en el proceso ordinario], como terceros con interés en el resultado del proceso. 2 Folio 1. 3 Folio 60. 1.6. Contestaciones Remitidos los oficios correspondientes, intervinieron: 1.6.1. Fiscalía General de la Nación Mediante documento recibido el 1º de agosto de 2018, contestó la demanda de tutela. Indicó que el accionante no argumentó alguna causal específica de procedibilidad en su escrito inicial. Igualmente, señaló que la sentencia atacada fue proferida “(…) dentro de los parámetros de la lógica y bajo los preceptos legales aplicables”. Finalmente, solicitó declarar la improcedencia de la acción, en tanto el actor pretende reabrir el debate de instancia. 1.6.2. Tribunal Administrativo de La Guajira A través de escrito recibido el 1º de agosto de 2018, dio respuesta a la demanda de tutela. Puso de presente que la decisión atacada fue adoptada conforme a la valoración probatoria realizada y con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado. 1.6.3. Ministerio de Defensa Nacional La Coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa contestó la acción constitucional. Solicitó su desvinculación en atención a que “(…) el Juzgado Segundo

Administrativo de Riohacha, el 10 de junio de 2015, declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la entidad”. 1.6.4. El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Riohacha, pese a que fue debidamente notificado del auto admisorio del proceso, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la acción de tutela instaurada por el señor Yoel Enrique Bolaño Plata, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2591 de 1991, el Decreto 1983 de 2017 y el Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia de la parte actora al dictar el fallo de 25 de enero de

2018. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) los requisitos adjetivos de procedibilidad. Finalmente, de encontrarse superados se estudiará, iii) el caso en concreto. 2.3. Cuestión previa En el presente asunto, el Ministerio de Defensa Nacional solicitó su desvinculación La Sala accederá a tal solicitud por cuanto, al revisar el proceso ordinario que ahora se ataca en sede de tutela, se advierte que efectivamente se tuvo como única demandada a la Nación – Fiscalía General de la Nación, por lo cual no le asiste interés en las resultas del proceso al Ministerio de Defensa Nacional.

2.4. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente4, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20125 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema6. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales7. 4 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro.

5 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 6 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 7 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”8 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio

sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 20149, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELAImportancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth

García González. 9 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos

Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida

directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.5. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva En la presente solicitud de amparo se advierte que no se trata de una tutela contra tutela, puesto que la providencia judicial que censura la parte actora, fue proferida en el marco del medio de control de reparación directa, identificado con el número de radicado 44-001-33-40-002-2013-00381-01. De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar el fallo proferido el 25 de enero de 2018 por el Tribunal Administrativo de La Guajira y la demanda constitucional se presentó el 16 de julio de 2018. Por lo tanto, sin necesidad de determinar en qué fecha quedó ejecutoriada la providencia atacada, la Sala considera que la acción de tutela se interpuso en un plazo razonable. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que el accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para censurar la providencia proferida por la mencionada autoridad judicial. Con todo, resulta del caso resaltar el carácter excepcional de la acción de amparo, el cual tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el 10 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590

de 2005. respeto de la autonomía judicial11, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales12. 2.6. Caso concreto En el sub lite, la parte actora consideró que sus derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia fueron transgredidos por el Tribunal Administrativo de La Guajira. Alegó que la mencionada autoridad judicial desconoció las siguientes sentencias proferidas por la Sección Tercera del Consejo de Estado:  De 5 de diciembre de 2017, Rad: 41581, toda vez que el tribunal no analizó el régimen objetivo cuando se trata de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad, al igual que desconoció la posición mayoritaria “(…) en cuanto a la aplicación del principio del indubio pro reo”.  De 30 de noviembre de 2017, Rad: 41691, decisión que contiene las cinco reglas que el Consejo de Estado ha fijado para incorporar la indagatoria como prueba en juicios de responsabilidad estatal, las cuales no fueron tenidas en cuenta por la autoridad judicial accionada. Finalmente, argumentó que el fallo atacado incurrió en un defecto procedimental, pues pese a que allegó los alegatos de conclusión dentro del término fijado por el tribunal, este, en la sentencia que se cuestiona, dispuso que la parte actora “no se pronunció en esta etapa procesal”. Así las cosas, la Sala considera necesario hacer un recuento de las consideraciones expuestas por el Tribunal Administrativo de La Guajira, en la sentencia de 25 de enero de 2018, las cuales se citarán en extenso por la

importancia que predican para el análisis del caso: “Ahora, probado el daño, consistente en que el señor BOLAÑO PLATA vio restringido su derecho fundamental a la libertad, el Tribunal procede a verificar si el mismo tiene la connotación de ser antijurídico que haga posible su reparación. De las pruebas aportadas se tiene que la Fiscalía General de la Nación, luego de ordenar la captura del señor BOLAÑO PLATA en razón a la investigación penal en su contra por la presunta comisión del delito de rebelión, el 28 de abril de 2010 y después de haber escuchado en indagatoria al investigado, el ente acusador decidió abstenerse de decretar la detención preventiva y ordenó su libertad inmediata. En dicha decisión consideró lo siguiente: 11 Corte Constitucional, Sentencia C-543 de 1992. 12 Corte Constitucional, Sentencia T-315 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño ‘Para la fiscalía y hasta este momento no hay prueba dentro de esta diligencia que merezca el calificativo de confesión pura simple o algo similar, pues si bien en principio el indagado relata la forma en que con alguna frecuencia le ha cumplido encargos a la guerrilla, concretamente al comandante SERGIO del ELN, tampoco es menos cierto que esta aceptación está acompañada de la afirmación de actuar siempre bajo presión y amenaza, dentro de lo que se conoce como confesión cualificada, por lo que ante todo prima el sentido común y la ecuanimidad en el análisis de estas versiones en cada caso, pues es imposible exigirle a un campesino o persona en

condiciones de vulnerabilidad (...) un comportamiento diferente, de tal manera que si el indagado, pudiendo perfectamente hacer una negación de la sindicación que se le hace, opta por contarnos la forma y los motivos de su presunta colaboración, es porque en el fondo hay mucho de verdad en sus aseveraciones acerca de que como campesino se siente utilizado tanto por la guerrilla, como por el ejército nacional, pues si bien admitió su colaboración con la subversión, también nos relata que en casi idéntico sentido los miembros del ejército nacional lo han contactado para que les colabore como informante, por lo que consciente de ello tiene temor por su vida en uno y otro sentido, pues el colaborar con uno y otro frente lo coloca de inmediato como enemigo del contradictor, sin que pueda decir el Estado Colombiano que está cumpliendo con el compromiso Constitucional de asegurar la protección de la vida, honra y bienes de todos los asociados, pues es de elemental sentido común entender que un campesino de la sierra nevada como este y otros que aquí se vincularon no está en condiciones de rechazar las órdenes y peticiones de estos grupos armados, pues prácticamente es asegurarse un tiquete al desplazamiento o a la tumba, lo que es conocido en el derecho penal como insuperable coacción ajena y/o miedo insuperable y en nuestra legislación se consagra (...) Ausencia de responsabilidad’. Posteriormente, la misma entidad, el día 22 de julio de 2011, decidió precluir la investigación a su favor, fundamentándose principalmente en la falta de pruebas sobre su participación en los hechos delictivos investigados.

Dijo la señalada resolución: ‘Por demás en sus injuradas estos implicados, casi como la mayoría de vinculados, si bien aceptan cierto grado de colaboración con los grupos ilegales y con el ELN, sobre todo el servirles de estafetas para la compra de víveres o permitirles que se alojen en sus casas, tal como a veces lo hacen con el ejército nacional (Bárbaras Narváez Torres) lo hacen bajo confesión cualificada si se quiere, tal como tantas veces hemos dicho en esta investigación, por lo que queremos insistir en este momento en la validez de nuestro argumento usado en las resoluciones que antecedieron a esta nueva decisión en el sentido de que si bien muchos de los aquí involucrados aceptan su colaboración con este grupo específico del ELN, tampoco es menos cierto que esta aceptación está acompañada de la afirmación de actuar siempre bajo presión, miedo y por instinto natural de conservación (…)”. (…) Para concluir, reitera el Tribunal que del análisis de las piezas procesales de la investigación penal seguida al señor YOEL ENRIQUE BOLAÑO PLATA -sin desatender el principio de cosa juzgadase desprende que, en el presente caso, antes de evidenciarse el daño antijurídico aducido por los accionantes, se configuró una circunstancia que exonera de responsabilidad a las accionadas, esto es, la culpa exclusiva de la víctima, al tenor del artículo 70 de la LEAJ, atendiendo al hecho de que se demostró dentro del proceso penal que el precitado señor había realizado actuaciones consistentes en colaborar con los grupos al margen de la ley, mismas que podrían encasillarse dentro del

tipo penal que fue objeto de investigación por parte del ente acusador, lo que hace viable la aplicación de la norma reseñada que consagra la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración” 13 . (Subrayas y negrillas por fuera del texto). Al analizar las referidas consideraciones a la luz de los defectos alegados por el accionante, la Sala advierte lo siguiente: Frente al presunto desconocimiento del precedente de la sentencia de 5 de diciembre de 2017, Rad: 41581, proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado, por haber desatendido el tribunal el régimen objetivo cuando se trata de responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad y por haber desconocido la posición mayoritaria “(…) en cuanto a la aplicación del principio del indubio pro reo”, es claro que el cargo no puede prosperar en tanto la autoridad judicial accionada no desatendió el régimen objetivo referenciado, cosa distinta es que haya encontrado configurada la culpa exclusiva de la víctima como causal de exoneración, situación que en nada contradice la posición mayoritaria de la Sección Tercera de esta Corporación. Relacionado con lo anterior, observa esta Sala que la sentencia referenciada por el accionante, al hacer un análisis de la situación fáctica analizada en esa oportunidad, estableció lo siguiente: “En casos como éste, no corresponde a la parte actora acreditar nada más allá de los conocidos elementos que configuran la responsabilidad: actuación del Estado, daño antijurídico e imputación, extremos que se encuentran suficientemente acreditados, en el asunto sub júdice. En cambio, a la parte accionada le corresponde demostrar, mediante pruebas legales y regularmente traídas al

proceso, si se ha dado algún supuesto de hecho en virtud del cual pudiere entenderse configurada una causal de exoneración: fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o culpa exclusiva y determinante de la víctima , las cuales no fueron acreditadas en el plenario”14. 13 Folios 11 y 12. 14CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección “A”. Sentencia de 6 de diciembre de

2017. Rad: 76001233100020030277301 (41.581) Se tiene entonces que no se puede predicar un desconocimiento del precedente, pues la autoridad judicial accionada no es que haya exigido acreditar elementos distintos a la actuación del Estado, el daño antijurídico y la imputación, sino que, se reitera, a diferencia de la providencia que trae a colación el actor, sí encontró acreditado en el plenario la culpa exclusiva de la víctima.

Ahora bien, el accionante también alega que se desatendieron los cinco requisitos que la Sección Tercera del Consejo de Estado ha fijado para incorporar la indagatoria como prueba en juicios de responsabilidad estatal, sobre el punto, esta Sección observa que la mencionada regla de derecho no es aplicable en el caso de marras, pues el tribunal basó su sentencia en las decisiones de la Fiscalía General de la Nación de 28 de abril de 2010 y de 22 de julio de 2011, y no en la indagatoria del investigado. Finalmente, frente al defecto procedimental alegado, esta Sala advierte que el accionante no cumplió con la carga argumentativa exigida, pues no explicó en qué incide el hecho de que la autoridad judicial accionada haya consignado en la

sentencia atacada que el actor no allegó alegatos de conclusión, al igual que tampoco explicó qué argumentos expuestos en esta etapa procesal fueron obviados por el tribunal que lograran modificar el fallo adoptado. Como consecuencia de lo argumentado, habrá de negarse la acción de tutela en atención a que no concurren en e