CE-11001-03-15-000-2018-02410-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / IMPUESTO SOBRE LA RENTA / LIQUIDACIÓN OFICIAL DE REVISIÓN -Sanción por inexactitud

[C]orresponde a la Sala determinar si la providencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, incurrió en el defecto [fáctico] o si, por el contrario, los derechos fundamentales de la entidad actora no fueron desconocidos por cuenta de las decisiones proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por Citibank Colombia S.A., contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. (…) [Concluye] la Sala que, contrario a lo expuesto por la entidad financiera, el Juez del proceso ordinario sí analizó el experticio alegado como desatendido, diferente es que le haya otorgado un valor probatorio distinto al esperado por el tutelante, circunstancia que por sí sola no puede considerarse transgresora de las garantías constitucionales de la parte actora. (…) Se observa que la autoridad judicial accionada se pronunció respecto de la prueba alegada como desatendida por la actora y objeto de estudio en el presente acápite, con esto [se desvirtúan] los reproches formulados contra dicho material probatorio. (…) Itera este juez constitucional que la prueba alegada como desconocida y objeto de estudio en el presente acápite fue observada por el fallador de segunda instancia al momento de decidir el negocio jurídico objeto de tutela, concluyendo, dentro la sana crítica y la autonomía propia de la función judicial, que la misma no constituyó prueba

suficiente para desvirtuar la legalidad de los actos demandados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02410-00(AC)

Actor: CITIBANK COLOMBIA S.A.

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN CUARTA Procede la Sala a resolver la solicitud de tutela presentada por Citibank Colombia S.A., contra la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 26 de mayo de 2015.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Con escrito radicado el 19 de julio de 20181, Citibank Colombia S.A., actuando a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra el Consejo de Estado, Sección Cuarta, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa, y “seguridad jurídica”.

Tales derechos los consideró transgredidos por cuenta de la decisión adoptada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (radicado No. 201000277-01) que inició contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacional –DIAN, con la finalidad de anular los actos administrativos mediante los cuales dicha entidad “modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta y

complementarios del año gravable 2006”.

2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza, así: 2.1. La DIAN profirió la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412009000041 de 27 de mayo de 2009, mediante la cual modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2006, presentada por Citibank S.A., para: i) Adicionar ingresos por utilidad en valoración de inversiones por $27.593.278.000. ii) Rechazar la deducción por provisión para el pago de futuras pensiones por $5.855.972.000. iii) Rechazar la deducción por inversión en activos fijos por $4.684.666.000. iv) Rechazar la provisión en el renglón otras deducciones por $1.492.114.000 de los que $720.929.410 corresponden a demandas laborales y $771.185.000 a provisión otros activos por pérdidas de dinero. v) Rechazar los gastos por impuestos asumidos por $1.323.426.000. vi) Imponer sanción por inexactitud por $24.409.635.000. 2.2. La anterior decisión fue confirmada mediante la Resolución Nro. 900089 de 23 de junio de 2010, proferida por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la UAE – DIAN. 2.3. Citibank presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra los anteriores actos y solicitó: «1. Declarar la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No.

31241200900041 de 27 de mayo de 2009 mediante la cual la Dirección 1 Folio 1 Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá modificó la declaración de renta del año gravable 2006 presentada por CITIBANK

COLOMBIA S.A.

2. Declarar la nulidad de la Resolución No. 900089 de 23 de junio de 2010, mediante la cual la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos – Dirección de Gestión Jurídica resolvió al (sic) recurso de reconsideración interpuesto contra la citada liquidación de revisión, confirmándola.

3. Como consecuencia de la anterior declaración y a título de

restablecimiento del derecho, solicito: a. Se confirme la liquidación privada del impuesto de renta año gravable 2006 contenida en la declaración de renta presentada por CITIBANK COLOMBIA S.A. el 15 de mayo de 2007 radicada con el No. 91000006459524. b. Se declare que la sociedad CITIBANK COLOMBIA S.A. no está obligada a pagar el mayor impuesto determinado en la liquidación oficial de Revisión (sic) No. 31241200900041 de 27 de mayo de 2009 y tampoco la sanción por inexactitud en ella impuesta». 2.4. El trámite judicial correspondió en primera instancia a la Sección Cuarta, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, autoridad que con proveído de 27 de febrero de 2014 negó las súplicas de la demanda. 2.5. En desacuerdo con lo anterior el accionante presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, autoridad que con

sentencia de 15 de noviembre de 2017 resolvió: “Primero: REVÓCASE la sentencia del veintisiete (27) de febrero de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B. En su lugar: Declárase la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 312412009000041 de 27 de mayo de 2009 y de la Resolución Nro. 900089 de 23 de junio de 2010, mediante las cuales la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, DIAN, modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta y complementarios presentada por CITIBANK COLOMBIA S.A. por el año gravable 2006. Como consecuencia de la anterior declaración y, a título de restablecimiento del derecho, se declara que el impuesto sobre la renta y complementarios por la vigencia fiscal de 2006 a cargo de la parte actora, corresponde a la liquidación practicada por esta Corporación, en los términos expuestos en la parte motiva de esta providencia.

Segundo: CONFIRMASE {sic} en lo demás. (…)”. 2.6. Las consideraciones dadas para tal determinación serán analizadas en la parte considerativa del presente fallo, a partir de los argumentos que soporta el presente mecanismo constitucional. 2.7. La DIAN elevó solicitud de aclaración y corrección de la sentencia, la cual fue negada mediante auto de 22 de febrero de 2018.2

3. Sustento de la vulneración En criterio del tutelante, a través de la providencia cuestionada se vulneraron sus

derechos fundamentales al debido proceso de defensa, y “seguridad jurídica”, pues la sentencia proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación incurrió defecto fáctico. Al efecto, expuso como “ignoradas, desatendidas y denegadas” las siguientes pruebas: 3.1. Indicó que la autoridad judicial accionada denegó la solicitud presentada relacionada con “celebrar audiencia pública de conformidad con el artículo 147 del CCA”. 3.2. Expuso que no valoró el dictamen pericial así como la certificación expedida por Leonardo Gonzalez, especialista en valoración de títulos, los cuales mostraban de forma clara “el proceso de valoración de títulos realizado por el banco, encontrándolo conforme a las normas expedidas por la autoridad de control fiscal”. 3.3. Alegó que no tuvo en cuenta la declaración de retención en la fuente correspondiente al año gravable 2006, la cual se encuentra en firme y “está amparada en la presunción de veracidad consagrada en el artículo 746 ET (…) sin embargo el Consejo de Estado no tuvo en cuenta esta valiosa prueba que le permitían concluir que estaba errada la DIAN al concluir que el banco no dio cumplimiento al Decreto 700 de 1197…”. 3.4. Manifestó que la Sección Cuarta de esta Corporación inobservó la clasificación aportada respecto de los títulos que conformaban el portafolio del año gravable correspondiente a 2006. 3.5. Argumentó que el ad quem desconoció la certificación expedida por contador público en la cual certificó que el banco (i) dio cumplimiento al artículo 25 del Decreto 700 de 1997 y, (ii) aplicó las reglas contables contenidas en la Resolución

3600 de 1988. 3.5. Sostuvo que la autoridad judicial cuestionada desconoció el certificado expedido por el Depósito Centralizado de Valores que daba cuenta “de las inversiones realizadas por el banco que estaban bajo su custodia…”. 3.7. Indicó que el ad quem del proceso ordinario al momento de decidir el negocio jurídico sometido a su consideración no valoró la “idoneidad de la contabilidad del banco (…), si hubiese tenido en cuenta la información contable hubiese podido concluir con gran precisión que es errado el entendimiento y el cálculo efectuado por la DIAN…”. 2 Fls. 109 – 113. 3.9. Refirió que la Sección Cuarta del Consejo de Estado desconoció la certificación expedida por la Revisoría Fiscal del banco la cual indica cual fue el valor “auto-retenido por concepto de intereses de títulos por el año 2006”. 3.1.0. Por último, expuso que el juez del trámite ordinario no valoró los estados financieros de la compañía, prueba documental que refleja la situación económica del banco para el momento de los hechos y que demuestra que “la contabilidad se llevó de conformidad con las normas legales y técnica contable, las operaciones registradas en los libros y los actos se ajustarón a los Estatutos y a las decisiones de la Asamblea de Accionistas”.

4. Pretensiones A título de amparo constitucional solicitó: “En ejercicio de la Acción de Tutela, consagrada en el artículo 86 del Constitución Política de Colombia, presentó respetuosamente las siguientes peticiones: Que sea legalmente admitida la presente Acción de Tutela en favor de la protección y amparo de los derechos fundamentales de Citibank Colombia

S.A. Que se tutelen a favor de Citibank los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, el derecho de defensa, la seguridad jurídica, vulnerados con la sentencia proferida por parte del accionado, al incurrir en defecto sustantivo, procedimental y factico. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene al Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, que dentro del término de cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación de la sentencia de la presente acción de tutela, proceda a revocar la sentencia de segunda instancia proferida dentro del proceso judicial No.25000-23-270002010-00277-01 instaurado por Citibank y, en su lugar, profiera una sentencia de reemplazo en la cual excluya el mayor impuesto sobre las inversiones y la sanción de inexactitud impuesta al Banco por ser improcedente a la luz de lo consagrado en el artículo 647 del Estatuto Tributario. Que el Consejo de Estado informe a la Sección Primera, y a todas las Secciones que considere pertinente, sobre la existencia de esta Acción de Tutela instaurada por Citibank en contra de la Sección Cuarta del Consejo de Estado — Sala de lo Contencioso Administrativo, contra la sentencia proferida por esta última Sección del Consejo de Estado el 15 de noviembre de 2017 referente al proceso en Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho No, 25000-23-27-000-2010-00277-01”.

5. Trámite y contestaciones de la demanda Con auto de 26 de julio del 20183, el Despacho Sustanciador admitió la acción de

tutela de la referencia, como consecuencia de lo anterior, ordenó notificar como demandados a los Magistrados de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. 3 Folio 85 De igual manera, ordenó comunicar como terceros con interés a los magistrados de la Subsección B, Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN. 5.1. Sección Cuarta del Consejo de Estado Actuando a través del Consejero Ponente de la decisión que se cuestiona mediante el presente trámite constitucional solicitó que se negara el amparo deprecado. Expuso que las pruebas en las cuales el accionante fundamentó el defecto fáctico “fueron valoradas en conjunto y conforme con los principios de apreciación racional, tal como se advierte en el texto de la sentencia cuestionada”. Al respecto, manifestó que el simple descontento de la parte actora con la valoración probatoria realizada por la Sala no era motivo suficiente para censurar la providencia que definió el proceso ordinario en segunda instancia, toda vez que dicha actividad intelectual del juez, por sí sola, no puede constituir desconocimiento de las garantías fundamentales de los sujetos procesales. Por último, indicó que la DIAN presentó solicitud de aclaración y corrección del fallo objeto de reproche en el asunto de autos, la cual fue despachada de forma negativa. Contra esa decisión la citada entidad presentó acción de tutela que fue decidida en primera instancia por la Sección Quinta de esta Corporación, que con fallo de 5 de julio de los corrientes amparó los derechos fundamentales de la accionante en ese trámite de tutela y ordenó proferir sentencia de remplazo, “en

relación con el impuesto sobre la renta del año gravable 2006, solo en ese punto en concreto”. De acuerdo con lo anterior, la autoridad cuestionada profirió sentencia de remplazo el 23 de julio de 2018, atendiendo lo resuelto por esta Sala constitucional. 5.2. Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN Actuando a través de la Directora de Gestión Jurídica de la entidad allegó memorial con el que solicitó se negaran las pretensiones del escrito de amparo. Resaltó que dicha autoridad presentó acción de tutela (radicado No. 201801836) contra el mismo trámite ordinario “fundamentada en la exclusión que realizó la Sala del valor de la sobretasa al impuesto de renta por el valor de $5.114.418 de la base del cálculo para la sanción por inexactitud, por cuanto ello configuraba un defecto material o sustantivo por errónea interpretación del artículo 647 y 648 del Estatuto Tributario y desconocimiento de precedente.” Respecto del asunto de autos, indicó que no se advierte la trasgresión de las garantías constitucionales de la entidad actora, toda vez que los reproches presentados en el escrito de amparo son los mismos ya discutidos y resueltos en sede ordinaria, manifestando que lo pretendido, en últimas, por la entidad financiera demandante es convertir la petición de tutela en una tercera instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho censurado. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, pese a que fue debidamente

notificado, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer la tutela de la referencia de conformidad con lo establecido por el Decreto No. 2591 de 19914, el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1983 de 20175 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20036 de la Sala Plena del Consejo de Estado. 2.2. Problema jurídico De acuerdo con el escrito de tutela, corresponde a la Sala determinar si la providencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, incurrió en el defecto alegado por la parte tutelante o si, por el contrario, los derechos fundamentales de la entidad actora no fueron desconocidos por cuenta de las decisiones proferidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoado por Citibank Colombia S.A., contra la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales - DIAN. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela de la referencia y de encontrarlos superados; (iii) análisis del caso concreto. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20127, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales8, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo

Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la 4 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 5 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 6 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 7 Sala Plena del Consejo de Estado. Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C. P.: María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra de páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”9 (Negrilla fuera de texto).

Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia10 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez, cuando no se

cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde 9 Ídem. 10 Entre otras en las T-949 del 16 de octubre de 2003, T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Análisis sobre los requisitos de procedibilidad de la acción 2.4.1. No existe reparo, en el proceso de la referencia, en cuanto al juicio de procedibilidad en relación con el primero de los requisitos, esto es, que en principio no se trate de tutela contra decisión de tutela, ya que la providencia que se ataca fue dictada dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por el actor contra la DIAN. 2.4.2. Frente al estudio del segundo de los requisitos, el de la inmediatez, se observa que la sentencia que puso fin al proceso ordinario fue proferida el 15 de

noviembre de 2017, frente a la que la parte demandada presentó solicitud de aclaración y corrección de sentencia, la cual se negó con auto del 22 de febrero de 2018, providencia que fue notificada en estado del 5 de abril del presente año, quedando ejecutoriada el 10 de ese mes y año, mientras que la acción constitucional se radicó el 19 de julio de 201811, lo que para la Sala es considera un tiempo prudente.12 2.4.3. Respecto a la subsidiaridad, se tiene que la parte accionante no cuenta con otro medio de defensa judicial distinto a la tutela para conjurar la eventual transgresión que la aludida decisión pudiera irrogarle a sus derechos fundamentales, pues, de entrada, se advierte que los argumentos presentados por la parte actora no se ajustan a las causales taxativas contempladas en el ordenamiento jurídico para acudir al recurso extraordinario de revisión y tampoco resulta procedente el de unificación de jurisprudencia, por no invocarse como desatendidas sentencias de esa naturaleza, de conformidad con lo establecido por el artículo 270 de la Ley 1437 de 2011. 2.5. Cuestión previa Advierte la Sala que esta misma Sección conoció de la acción de tutela seguida con el radicado No. 11001-03-15-000-2018-01836-00, trámite en el que fungió como accionante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales y como accionado la Sección Cuarta de esta Corporación. 11 Fl. 1. 12 Fl. 1. La petición de amparo arriba citada fue decidida en primera instancia mediante

proveído de 5 de julio de 2018, sentencia con la cual esta Sala constitucional concedió el amparo de los derechos fundamentales de la DIAN, al efecto ordenó: “PRIMERO: Amparar los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad de la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALESDIAN, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, dejar sin efectos la sentencia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 15 de noviembre de 2017, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-27-000-2010-00277-01, que promovió Citibank Colombia SA contra la tutelante, para que dentro de los 30 días siguientes a la notificación de esta providencia profiera sentencia de reemplazo sin excluir la sobretasa de la sanción por inexactitud, conforme lo establecen los artículos 647 y 648 del Estatuto Tributario.” Decisión que fue impugnada por el acá apelante, y que actualmente, conforme a la información que reposa en el sistema de consulta de procesos de la rama judicial, esta surtiendo su trámite ante la Sección Primera de esta Corporación.

Atendiendo la orden de amparo proferida por esta Sección, la accionada profirió sentencia de remplazo el 23 de julio de 2018. Resalta este juez constitucional que: (i) los argumentos con los que Citibank Colombia S.A., sustenta la presunta vulneración de sus garantías constitucionales difieren de forma significativa de los supuestos fácticos que motivaron la acción de

tutela seguida con el radicado No. 2018-01836-00. (ii) Si bien, como se indicó en precedencia, la Sección Cuarta profirió fallo de remplazo, lo cierto es que esta modificó únicamente lo ordenado por dicha sentencia, dejando incólume el resto de la providencia, supuestos enjuiciados por el acá accionante. (iii) Resalta la Sala que con escrito radicado el 3 de agosto de 201813, el apoderado de la parte actora solicitó se ordene “la suspensión de la ejecutoria de la sentencia de remplazo proferida por la Sección Cuarta el 23 de julio de 2018”. No obstante, se reitera, la providencia de remplazo se profirió con fundamento en el fallo de tutela proferido dentro del radicado No. 2018-01836-00, el cual, si bien pretende enjuiciar el mismo proceso ordinario, lo cierto es que contiene supuestos fácticos muy disimiles al sub examine, aunado a lo anterior como se indicó, las decisiones arribadas dentro de ese proceso constitucional fueron objeto de alzada por el banco tutelante en el presente asunto, luego, no hay lugar a conceder lo solicitado en el escrito en comento. 2.6. Caso en concreto 13 Folio 118 y siguientes Cumplidos los requisitos de procedibilidad, corresponde a este juez constitucional determinar si en el presente caso, la decisión judicial proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado incurrió en el yerro señalado en el escrito de tutela, esto es defecto fáctico. Relativo al defecto fáctico es preciso advertir que esta esta Sala constitucional, en

sentencia de tutela del 12 de noviembre del 2015, dictada dentro del radicado No. 11001031500020150147101, estableció lo siguiente: “El defecto fáctico, como causal especifica de procedibilidad en las acciones de tutela contra providencia judicial, se encuentra íntimamente relacionado con las anomalías que se presentan en el curso del proceso, frente a la actividad intelectual que realiza el juzgador en materia de decreto, práctica y valoración probatoria. Tiene asidero en la defensa de una de las tantas garantías que componen el derecho fundamental al debido proceso, como lo es el derecho de defensa y contradicción y la necesidad de que la decisión se funde en los hechos acreditados en el proceso. Para la Corte Constitucional14, el referido defecto se presenta cuando el juez: (i) omite decretar o practicar las pruebas que resultan indispensables para tomar una decisión, (ii) desconoce, de manera injustificada, el acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos, (iii) valora de manera irracional o arbitraria las pruebas y, (iv) dicta sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación al debido proceso. La primera de las circunstancias que abre paso a la configuración de este defecto, tiene, de una parte, sustento en la necesidad de proteger el derecho de defensa y contradicción de la parte que, con el fin de demostrar los hechos que soportan determinada pretensión o que la desvirtúan, pidió al juez la práctica de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración y, este la negó. Es importante resaltar que nuestro estatuto procesal habilita al juez para

negar el decreto de ciertas pruebas por considerarlas inconducentes, impertinentes e inútiles, esto es, porque no tienen la capacidad de demostrar los hechos que se debaten, demuestran una circunstancia que no interesa al proceso, o simplemente, resultan irrelevantes porque los supuestos que pretende acreditar se encuentran probados a través de otro medio. Luego, no toda omisión en el decreto de una prueba, abre paso a la configuración del mencionado defecto fáctico, en esta dimensión, sino, solo aquellas circunstancias en que, el fallador niega el decreto o la práctica de una prueba que pedida en oportunidad, cumple con los requisitos mencionados. En consecuencia, resulta necesario que cuando se alegue la configuración de este supuesto de hecho, la parte interesada: a) identifique el elemento probatorio que pidió, b) demuestre que lo solicitó en oportunidad legal, c) exponga las razones por las cuales éste cumplía con los requisitos de idoneidad para ser decretado como prueba e, d) indique de manera razonada porque de haberse decretado o practicado la misma, otra hubiera sido la decisión, es decir, su incidencia en el asunto sometido a consideración. 14 Entre otras, T-267 de 2013, T-117 de 2013, T-781 de 2011, etc. El segundo supuesto, se presenta cuando el juez, omite considerar elementos probatorios que obran dentro del expediente, y que resultan decisivos para establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso. Es de aclarar que para que proceda el análisis de este cargo no basta con que de manera general la parte interesada señale que la autoridad judicial

demandada “no valoró el caudal probatorio” aportado al proceso, como en efecto suele ocurrir, toda vez que el juez constitucional debe tener certeza sobre cuál o cuáles, en específico, fueron las pruebas que, a pesar de haber sido aportadas en oportunidad legal, no fueron valoradas por el operador judicial y los motivos por los cuales, de haber sido valoradas, habría variado la decisión. Así las cosas, aquí resulta de vital importancia que la parte interesada: a) identifique los elementos probatorios que no fueron valorados por el juez, b) demuestre que los aportó en oportunidad legal y con el cumplimiento de las exigencias legales, c) argumente el por qué éstos resultaban relevantes para la decisión y; d) exponga las razones por las cuales, su análisis, hubiera podido variar el sentido