CE-11001-03-15-000-2018-02419-01(AC).-2019

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA AUTO QUE ORDENA ARCHIVO DE SOLICITUD DE DESACATO - Por encontrar cumplida la orden de tutela En el presente caso, el actor pretende dejar sin efectos el auto del 18 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, que declaró cumplida la orden de tutela del 13 de marzo de 2018 y, en consecuencia, el archivo de la solicitud de desacato. No obstante, no argumentó ni demostró que se encontrara en alguna de las causales señaladas por la Corte Constitucional, para que proceda la acción de tutela contra providencias proferidas dentro de un trámite de tutela. Lo que se advierte, es la inconformidad del actor frente al análisis efectuado por la autoridad judicial demandada al momento de resolver sobre el incidente de desacato.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., seis (6) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02419-01(AC)

Actor: FRANCISCO DE PAULA REY BERNAL

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor Francisco de Paula Rey Bernal contra la sentencia proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, el 10 de septiembre de 2018, que resolvió: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso y de

acceso a la administración de justicia del señor Francisco de Paula Rey Bernal vulnerado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, al proferir el auto de 13 de abril de 2018 que rechazó por improcedente la impugnación presentada contra la sentencia de tutela de 13 de marzo de 2018.

SEGUNDO: DECLARAR la cesación de la actuación y la carencia actual de objeto por hecho superado respecto de la situación señalada en el numeral anterior.

TERCERO: PREVENIR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en actuaciones que impliquen la vulneración de derechos fundamentales, so pena de incurrir en las sanciones consagradas en el Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la tutela formulada por el señor Francisco de Paula Rey Bernal en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.”

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Francisco de Paula Rey Bernal interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la vida digna y a la seguridad social. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Honorable Magistrado, ruego a usted se sirva ordenar la suspensión inmediata de la acción perturbadora de mi derecho (VIOLACIÓN AL

DERECHO AL DEBIDO PROCESO Y AL DERECHO DE DEFENSA),

ordenando la respectiva actuación del Honorable TRIBUNAL ADMINISTRATIVO ORAL DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA, así: a.-) Que se le dé el respectivo tramite (sic) al recurso de apelación interpuesto contra el Fallo de tutela que negó la acción respecto a: PROCURADURÍA GENERAL DE LA NACIÓN, CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y solidariamente el MINISTRO DE TRABAJO y PROTECCIÓN SOCIAL, el MINISTRO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y el PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA, reiterando que no se hizo la notificación del mismo, siendo la misma por conducta concluyente. b.-) Que se le dé el respectivo tramite (sic) al incidente de desacato, porque COLPENSIONES hasta la fecha no ha cumplido con lo ordenado en el Fallo de Tutela, o sea, la corrección del cálculo aritmético de mi pensión. c.-) Lo mismo sucede con el DIRECTOR DE CONTROL INTERNO DISCIPLINARIO DE LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, Doctor DIEGO JOSE ORTEGA ROJAS, que no ha hecho nada al respecto, o sea, la corrección del cálculo aritmético de mi pensión, según lo ordenado, razón por la cual, debe llamarse a responder de su gestión, es responsable solidario y objeto de sanciones, ya que ha omitido la función propia de su cargo, atendiendo que no saben liquidar el monto pensional a que tengo derecho, siendo muy triste que esto pase en Colombia, un estado social de derecho, donde se confunde el número 12 por el número 6

que es el aplicable para dividir de acuerdo a lo ordenado y al Artículo 7 del decreto 929 de 1976 (“…a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último semestre).”1

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: 1 Folio 5

El Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia del 3 de octubre de 2016, le ordenó a Colpensiones que liquidara de nuevo la pensión del señor Rey Bernal en el sentido de aplicar el 75 % del salario promedio devengado en el último semestre de servicios en la Contraloría General de la República (entre el 1 de enero de 2009 y el 30 de junio de 2009). El actor, mediante escrito radicado ante Colpensiones el 4 de abril de 2017, le solicitó a esa entidad que diera cumplimiento a la sentencia del tribunal. En consecuencia, se profirió la resolución SUB 277654 del 30 de noviembre de 2017, en la que se mencionó que se daba cumplimiento a la orden judicial, sin embargo, en ese acto administrativo se calculó la pensión del actor con el 75 % del salario promedio devengado el último año de servicios y no con el devengado en el último semestre, tal y como lo ordenó el Tribunal Administrativo de Santander. Por lo anterior, el señor Rey Bernal, en ejercicio del derecho de petición, le pidió a la Superintendencia Financiera de Colombia, a la Contraloría General de la República, a la Procuraduría General de la Nación y al Director de Control Interno

Disciplinario de Colpensiones, que intervinieran para conseguir el cumplimiento de la sentencia. Ante la negativa de las citadas entidades, interpuso otra acción de tutela que fue decidida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en fallo del 13 de marzo de 2018, en el que amparó el derecho fundamental de petición invocado por el actor y, en consecuencia, le ordenó al Director de Control Interno Disciplinario de Colpensiones que, en el término de 48 horas siguientes a la notificación de esa providencia, le diera respuesta a la solicitud del actor y al Subdirector de determinación VII de Colpensiones que, en el mismo plazo, diera respuesta sobre la corrección del cálculo aritmético de la pensión del demandante. Además, negó por improcedente ese mecanismo frente a las demás entidades demandadas. El actor impugnó el anterior fallo y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto del 13 de abril de 2018 y sin tener en cuenta que no había sido notificado en debida forma de la sentencia de tutela, rechazó la impugnación. Afirma, igualmente que, en escritos del 7 y 22 de junio de 2018, le solicitó al Tribunal que iniciara el trámite incidental de desacato por el incumplimiento de la orden de tutela del 13 de marzo de 2018. Frente a la anterior solicitud, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en auto del 28 de mayo de 2018, ordenó el archivo del incidente promovido, al estimar que se había dado cumplimiento a la orden de

tutela.

3. Fundamentos de la acción de tutela El señor Rey Bernal considera vulnerados los derechos fundamentales invocados porque, por una parte, afirma que interpuso de manera oportuna la impugnación contra el fallo de tutela proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 13 de marzo de 2018, pero que fue rechazada por el tribunal sin tener en cuenta que nunca fue notificado de la expedición de dicha sentencia sino de providencia judiciales anteriores.

Por otra parte, alega que se desconocen los derechos invocados al declarar cumplida la orden de tutela en el incidente de desacato, porque Colpensiones no dio una respuesta adecuada a la solicitud, íntegra y efectiva.

4. Oposiciones El magistrado ponente en la acción de tutela promovida por el actor solicitó que se negaran las pretensiones invocadas por carencia actual de objeto por hecho superado porque, luego de verificar el trámite en el expediente de tutela, se pudo determinar que no se había notificado la sentencia del 13 de marzo de 2018 al señor Rey Bernal y, por tanto, se dictó auto el 17 de agosto de 2018, en el que se concedió la impugnación interpuesta.

En lo que tiene que ver con la decisión de archivo de desacato manifestó que la acción de tutela es improcedente para cuestionar las decisiones judiciales proferidas en trámites de desacato de tutela. Dijo que el actor manifiesta su inconformidad con la decisión judicial, pero no sustenta qué defecto, presuntamente, se configuró. Finalmente, dijo que la orden de archivo obedeció a que Colpensiones, luego de

ser requerida, dio cumplimiento a al orden de tutela del 13 de marzo de 2018. El Gerente de Defensa Judicial de Colpensiones solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela y manifestó, en lo que se refiere a esa entidad, que mediante oficio del 27 de marzo de 2018, dio cumplimiento al fallo de tutela proferido el 13 de marzo de 2018 lo que condujo a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, profiriera el auto del 29 de junio de 2018, en el que declaró cumplida la orden de tutela.

5. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en fallo del 10 de septiembre de 2018, resolvió: “PRIMERO: AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso y de acceso a la administración de justicia del señor Francisco de Paula Rey Bernal vulnerado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, al proferir el auto de 13 de abril de 2018 que rechazó por improcedente la impugnación presentada contra la sentencia de tutela de 13 de marzo de 2018.

SEGUNDO: DECLARAR la cesación de la actuación y la carencia actual de objeto por hecho superado respecto de la situación señalada en el numeral anterior.

TERCERO: PREVENIR al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C de que en lo sucesivo se abstenga de incurrir en actuaciones que impliquen la vulneración de derechos fundamentales, so pena de incurrir en las sanciones consagradas en el Decreto 2591 de 1991.

CUARTO: NEGAR las demás pretensiones de la tutela formulada por el señor Francisco de Paula Rey Bernal en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.” Para adoptar la anterior decisión, el a-quo, en cuanto a la presunta vulneración por el rechazo de la impugnación, precisó que, analizado el material probatorio allegado, se podía verificar que el tribunal rechazó, sin justificación, la impugnación interpuesta por el actor si se tiene en cuenta que no le había notificado la sentencia de tutela al señor Rey Bernal.

Que, como la orden de dejar sin efectos la decisión de rechazo de la impugnación y la posterior concesión se dieron en el trámite de la presente acción de tutela antes de dictar la sentencia, era evidente la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia y por tanto, debía ordenarse el amparo y la consecuente configuración de la carencia actual de objeto por hecho superado. Ahora, en cuanto a la decisión de archivo del desacato, precisó que le asistía razón al tribunal en declarar cumplida la orden de tutela y el consecuente archivo del incidente porque, según las pruebas allegadas (oficios de respuesta y constancia de envío de mensajería), se podía evidenciar que Colpensiones dio respuesta de fondo, clara y precisa a las peticiones elevadas por el actor, relacionadas con la investigación disciplinaria solicitada y la reliquidación de la pensión conforme a lo resuelto por el Tribunal Administrativo de Santander.

Por último, precisó que el actor tenía a su alcance la acción ejecutiva para conseguir el cumplimiento de la sentencia proferida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, por tanto, no acudir a la acción de tutela.

6. Impugnación El actor impugnó la anterior decisión y, expresamente, sostuvo que no estaba de acuerdo con lo resuelto en el numeral cuarto de la providencia porque, en su criterio, no se dio cabal cumplimento a la orden de tutela. Para sustentar la impugnación, reiteró los argumentos del escrito de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Problema jurídico En los términos de la impugnación, la Sala deberá resolver si la sentencia de tutela de primera instancia se ajustó a derecho al negar el amparo invocado respecto de la presunta vulneración de los derechos invocados por el actor, por la

decisión del tribunal de declarar cumplida la orden de tutela del 13 de marzo de 2018. Solución del caso En el presente asunto, Francisco de Paula Rey Bernal afirma que el tribunal vulneró los derechos fundamentales invocados porque declaró cumplida la orden de tutela pese a que Colpensiones no dio cumplimento a la sentencia de tutela. Lo anterior, porque la orden consistió en dar respuesta por parte de Colpensiones a las solicitudes de investigación disciplinaria y reliquidación pensiones, frente a las cuales, sostiene, esa entidad no respondió de manera adecuada, íntegra y efectiva. Previo a hacer el estudio de la presunta vulneración de los derechos invocados por el aspecto mencionado, la Sala se referirá a la procedencia de la presente acción de tutela. Al respecto, se advierte que, de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia constitucional2, es improcedente estudiar providencias que se profieran dentro de trámites de tutela. No obstante, mediante sentencia SU – 627 de 2015, la Corte Constitucional definió los casos en los que resultaría procedente la acción de tutela para amparar la presunta vulneración de derechos fundamentales en el marco de otra acción de tutela, de la siguiente manera: “4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o

posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto 2 La no procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela se fijó en la Sentencia SU1219 de 2001 y se reiteró, entre otras, en las Sentencias T021, T-174, T-192, T-217, T-354, T444, T-623 y T-625 de 2002; T-200, T-502 y T-1028 de 2003; T-528 de 2004; T-368 y T-944 de 2005; T-059 y T237 de 2006; T-104 de 2007; T-1208 de 2008; T-282 de 2009; T-041, T-137, T-151 y T-813 de 2010; T-474 y T-701 de 2011; T-208 de 2013. de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.” La anterior regla, fue reiterada por la Corte Constitucional en sentencia SU-03418, en la que insistió en que la acción de tutela contra una decisión proferida en incidente de desacato resulta procedente cuando se advierte la vulneración del derecho al debido proceso. Veamos: “Bajo este entendimiento, como presupuesto formal de procedencia – tratándose del requisito de subsidiariedad–, la Corte ha establecido que para censurar por vía de tutela una providencia dictada al interior de un incidente de desacato, es necesario que el respectivo trámite haya culminado, teniendo en cuenta que, como se viene de decir, el grado jurisdiccional de consulta es la instancia obligatoria donde la sanción por desacato cobra firmeza. Aunado a lo anterior, en la jurisprudencia se ha consignado, como presupuesto material, que la acción de tutela sólo procede de forma excepcional cuando se materializa una vulneración del debido proceso de las partes [25 ]. Ello tiene lugar, por ejemplo, cuando “el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho a la defensa de las partes o cuando impone una sanción arbitraria”[26], incursionando el funcionario judicial, por esa vía, en alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En tal sentido, el juez constitucional que asuma el conocimiento de una acción de tutela enfilada contra providencia dictada en el curso de un incidente de desacato sólo está autorizado para examinar la observancia del debido proceso al interior del trámite y la adecuación de la decisión adoptada en virtud del mismo, mas no puede revisar, cuestionar y/o modificar la decisión de tutela, el alcance o contenido sustancial de las órdenes

impartidas por el juez de la tutela primigenia –salvo que aquella sea de imposible cumplimiento o ineficaz para garantizar la efectividad del derecho fundamental amparado[27]–, pues se trata de un debate que ya fue zanjado, de suerte que en el ejercicio de sus atribuciones ha de ceñirse al trámite incidental objeto de estudio. En otras palabras, este Tribunal ha puesto de relieve que las acciones de tutela que se presentan en estos eventos no pueden cuestionar los juicios y valoraciones en los que se basó la sentencia de tutela que sirvió como parámetro para decidir el incidente de desacato o la solicitud de cumplimiento, en la medida en que ello ha hecho tránsito a cosa juzgada[28]. Por ello, al momento de evaluar si se estructuró una violación iusfundamental con ocasión de un incidente de desacato, el juez debe proceder a verificar si la decisión que puso fin al trámite incidental estuvo precedida de todas las garantías procesales y si su contenido se ajustó, o no, a lo ordenado en la sentencia de tutela inicial, para pasar a determinar si se configuran los supuestos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.” En el presente caso, el actor pretende dejar sin efectos el auto del 18 de mayo de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, que declaró cumplida la orden de tutela del 13 de marzo de 2018 y, en consecuencia, el archivo de la solicitud de desacato. No obstante, no argumentó ni demostró que se encontrara en alguna de las causales señaladas por la Corte Constitucional, para que proceda la acción de

tutela contra providencias proferidas dentro de un trámite de tutela. Lo que se advierte, es la inconformidad del actor frente al análisis efectuado por la autoridad judicial demandada al momento de resolver sobre el incidente de desacato. Por lo expuesto, la Sala confirmará el fallo impugnado, excepto el numeral cuarto, para, en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el actor frente a la providencia del 28 de mayo de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en el trámite de tutela con radicado 25000-23-36-000-2018-00172-00. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por medio de la Sección CuartaSala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Revocar el numeral Cuarto de la sentencia impugnada, .En su lugar: Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el actor frente a la providencia del 28 de mayo de 2018 dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C, en el trámite de tutela con radicado 25000-23-36-000-2018-00172-00.

2. Confirmar, en lo demás, la sentencia impugnada.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

4. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ