CE-11001-03-15-000-2018-02440-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Primacía del contrato realidad / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / CARGO DE ASESOR JURÍDICO PROFESIONAL – No existe en la planta de personal civil del Ejército Nacional / LA DEMOSTRACIÓN DE LAS ACTIVIDADES DE ASESORÍA JURÍDICA – No acredita que tales funciones sean propias del cargo objeto de demanda Examinado el contenido de la providencia en reproche, observa la Sala que la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al revisar el material probatorio allegado al proceso ordinario, no logró encontrar acreditado que la demandante, (…) hubiera llevado a cabo funciones de asesora jurídica dentro de la entidad para la cual prestaba sus servicios, ni mucho menos que hubiese sido nombrada en un cargo con esa designación, toda vez que «el cargo de asesor jurídico como tal no existe en la planta de personal civil del Ejército Nacional». Al igual que lo expusiera el a quo, esta Sala no encuentra ningún elemento de juicio que permita inferir una valoración defectuosa del material probatorio arrimado al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, pues contrario a lo afirmado por la petente, la autoridad judicial accionada fundamentó su decisión en el hecho de que la demandante no logró demostrar que las actividades ejercidas en el Ejército Nacional, durante sus últimos años de vinculación, no estuvieran asignadas al cargo en el que estaba nombrada, lo cual, lejos de ser una actuación arbitraria, constituye un claro ejemplo de respeto al debido proceso, en tanto no podía apoyar su

decisión en una carencia probatoria respecto de las funciones descritas por la demandante. Así las cosas, no es cierto que en la providencia en reproche se hubiesen valorado indebidamente los elementos probatorios, puesto que la autoridad judicial accionada sí encontró demostrado, como lo pretendía la demandante con las pruebas que aportó, las actividades de asesoría jurídica desempeñadas durante sus últimos seis años de vinculación; sin embargo, entendió que esta información no era suficiente para acreditar que tales funciones pertenecían al cargo al que pretendía ser ascendida para efectos de prestaciones sociales. De ahí que se advierta, en realidad, una inconformidad de la accionante con el juicio valorativo de las pruebas, lo cual no puede ser considerado por esta Sala como un defecto fáctico, pues se trata, en realidad, de una apreciación subjetiva de la administrada frente a la negación de sus pretensiones.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02440-01(AC)

Actor: MARÍA GLADYS MARTÍNEZ FRANCO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Se decide la impugnación formulada por María Gladys Martínez Franco en contra del fallo de tutela de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de 23 de enero de

2019.

1. Antecedentes 1.1. La acción de tutela

La ciudadana María Gladys Martínez Franco, en nombre propio, promueve acción de tutela en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con el fin de proteger sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad, trabajo y defensa, cuya vulneración atribuye a la sentencia de segunda instancia, que dentro del contencioso de nulidad y restablecimiento del derecho 2009-00899-01, profiriera el 11 de abril de 2018. 1.1. Pretensiones La accionante solicita «tutelar sus derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia, igualdad y defensa; en consecuencia, ordenar a la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, [revocar] y [dejar sin efectos] la sentencia del 11 de abril de 2018 (…), y en su lugar [confirmar] la sentencia de primera instancia del 12 de diciembre de 2013 concediendo todas y cada una de las pretensiones de la demanda inicial de nulidad y restablecimiento del derecho». 1.2. Hechos de la solicitud Los hechos que expone la accionante son, en síntesis, los siguientes: 1.2.1. En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 85 del CCA), promovió demanda en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional y Ejército Nacional, con el fin de que se declarara «(i) la existencia de un contrato realidad configurado entre el 5 de febrero de 2003 y 4 de noviembre de 2008, en el cargo de asesora jurídica profesional de defensa grado 4; y, (ii) la

nulidad de la Resolución 8205 de 5 de enero de 2009», por medio de la cual se le reconoció y ordenó el pago de las prestaciones sociales, de conformidad con el salario que devengaba en el cargo de auxiliar de apoyo de seguridad y defensa grado 09. En apoyo de lo anterior, explicó que ingresó al Ejército Nacional en el año 1988 como mecanógrafa, y que fue promovida a un grado superior cada tres años hasta la expedición de la Ley 443 de 19981. No obstante, señaló que teniendo en cuenta 1 «Por la cual se expiden normas sobre carrera administrativa y se dictan otras disposiciones». Derogada por la Ley 909 de 2004. que obtuvo el título de abogada ejerció actividades de «asesora jurídica» en la Tercera Brigada y Batallón de Servicios N.º 3, en el periodo comprendido entre el 5 de febrero de 2003 y el 4 de noviembre de 2008, cuando se produjo su retiro. 1.2.2. En la primera instancia, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante sentencia de 12 de diciembre de 2013, accedió a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, declaró la nulidad de las resoluciones 82053 y 83494 de 2009, a través de las cuales se reconocieron y liquidaron las prestaciones sociales derivadas del retiro de la demandante y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó reconocer y pagar la diferencia entre la suma pagada con base en el salario correspondiente al cargo de auxiliar de apoyo de seguridad y defensa grado 9 y el valor que correspondiera de conformidad con el cargo de asesora jurídica profesional de defensa grado 4.2

1.2.3. Inconforme con lo acordado, el Ejército Nacional apeló la decisión, aduciendo que no estaba demostrado que los actos administrativos demandados hubiesen incurrido en alguna de las causales de nulidad, como tampoco que la demandante se hubiera desempeñado como asesora jurídica profesional de defensa grado 4. 1.2.4. Mediante sentencia de 11 de abril de 2018, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, revocó la decisión apelada. Para el ad quem, la actora había desatendido la carga probatoria al no haber acreditado que las funciones que desempeñó como «asesora jurídica» no estuvieran asignadas al cargo de auxiliar apoyo de seguridad y defensa grado 9 en el que estaba nombrada. Asimismo, señaló que no existe acto administrativo en el que se demuestre la asignación de tales funciones, pues las órdenes internas de trabajo aportadas por la demandante resultaban insuficientes para el efecto. 1.3. Fundamentos jurídicos de la accionante Argumenta la accionante que la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado adolece del defecto fáctico por valoración indebida del material probatorio, comoquiera que al plenario se aportaron elementos suficientes para demostrar que ella sí ejerció las funciones de asesora jurídica en razón a su profesión de abogada, tales como certificaciones, oficios, órdenes de trabajo semanales, constancias, testimonios, respecto de los cuales hizo una referencia in extenso. Asimismo, aseguró que el cargo de mecanógrafa en el que fue nombrada tenía

funciones de archivo, elaboración de oficios, etc., que son distintas a las ejercidas como asesora jurídica. 1.4. Trámite en la primera instancia 2 El Tribunal consideró que los elementos probatorios que obraban en el expediente permitían evidenciar que el último cargo desempeñado por la demandante fue el de asesora jurídica profesional de defensa grado 04, a pesar de que se encontraba nombrada en el cargo de auxiliar apoyo de seguridad y defensa grado 9. La acción de tutela fue admitida mediante auto de 27 de julio de 2018, en el que además se ordenó notificar a los magistrados integrantes de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, en calidad de demandados, y al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y al Ministerio de Defensa –Ejército Nacional-, como terceros interesados, de conformidad con lo establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. 1.6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia de 23 de enero de 2019, negó la acción de tutela, al considerar inexistente el presunto defecto fáctico, endilgado a la providencia de la Sección Segunda, Subsección B, de la Corporación, de 11 de abril de 2018, por valoración defectuosa del material probatorio. En síntesis, consideró que la valoración probatoria realizada por la autoridad judicial no era contraria a las garantías fundamentales que deben respetarse a las partes dentro de un proceso judicial, pues si bien es cierto que el ad quem encontró demostrado -como lo pretendía la demandante con las pruebas

aportadaslas actividades de «asesoría jurídica» que había desempeñado durante los últimos seis años de vinculación, también lo es que esto le resultó insuficiente para acreditar que tales funciones estaban asignadas al cargo al que pretendía ser ascendida para efectos de prestaciones sociales, por lo que la valoración, lejos de defectuosa o caprichosa, la entendió razonable y ajustada a las reglas de la sana crítica. 1.7. La impugnación La señora María Gladys Martínez Franco, en nombre propio, impugnó la decisión de primera instancia por las siguientes razones: En primer lugar, insistiendo en la defectuosa valoración del material probatorio por parte de la Subsección B, de la Sección Segunda, del Consejo de Estado, afirmó: [Existió] un error de interpretación que se presenta a lo largo del estudio y análisis del proceso, con respecto a lo que es el cargo o denominación y lo que son las funciones del personal civil, perteneciente al Ejército nacional, valga aclarar que los testigos fueron claros y contundentes en afirmar que la actora pese a estar nombrada como mecanógrafa, el cargo que en verdad ejercía era el de Asesora Jurídica y las funciones que cumplía eran las correspondientes a este cargo (llevar procesos administrativos, disciplinarios, tutelas, peticiones, etc.), pues es ilógico pensar que cualquier mecanógrafa, es decir, sin un título que la acredite como profesional en derecho, pudiera ejercer este cargo y estas funciones. Esto es como decir que un conductor nombrado en propiedad, pudiera por sí solo, de la noche a la mañana (sic),

sentarse en la oficina de un magistrado a ejercer el cargo de Magistrado (sic), será acaso que bastaría su libre albedrío para que esto ocurriera (sic) […]. En segundo lugar, relacionado con el análisis que efectuó el a quo sobre la inexistencia del defecto fáctico, argumentó lo siguiente: [No entiende] cómo se puede decir que el fallo y todo lo dicho en sus consideraciones no sea contrario a las garantías fundamentales, siendo que se va más allá de lo pedido para favorecer a la parte demandada; es el ad quem el que manifiesta y afirma una y otra vez que el cargo de asesora jurídica no existía en la planta de personal, cuando esto jamás fue alegado por la demandada; desconoce los preceptos constitucionales y normativos de que a trabajo igual salario igual (sic), deja a un lado este tema y ni siquiera se pronuncia respecto de ello, no se tienen en cuenta las certificaciones, constancias, órdenes semanales donde está plenamente demostrado que el cargo que realmente ejerció la actora era del de Profesional de Defensa grado 04 en calidad de Asesora Jurídica. Finalmente, dice que le llama la atención el proceder del ad quem y del fallador de primera instancia de tutela, pues «tal vez inducido por el primero (…) no se pronuncia sobre la primera pretensión de la demanda (…) en el sentido de declarar la existencia del “contrato realidad”, figura existente en [la] legislación por vía jurisprudencial y con protección legal y constitucional [con cuyo] no reconocimiento se [le] han violado (…) derechos fundamentales de igualdad, trabajo y protección social, [comoquiera] que esta omisión de ad quem constituyó un defecto procedimental [que] indujo también al juez de tutela a no pronunciarse

sobre la valoración de estos derechos fundamentales (sic)».

2. Consideraciones 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 86 de la Constitución y el artículo 2.º del Acuerdo 377 de 20183, según el cual «Las tutelas que sean de competencia del Consejo de Estado en primera instancia y en segunda instancia se someterán a reparto por igual entre todos los magistrados de la Sala de lo Contencioso Administrativo y serán resueltas por la sección o subsección de la cual haga parte el magistrado a quien le haya correspondido el reparto», esta Sala es competente para conocer de la presente impugnación contra el fallo de tutela de la Sección Cuarta de esta Corporación, de 23 de enero de 2019. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si el fallo de tutela de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de 23 de enero de 2019, debe ser confirmado, revocado o modificado de conformidad con los argumentos expuestos por la parte accionante en el escrito de impugnación. 3 «Por medio del cual se modificó el Reglamento interno del Consejo de Estado». 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública»4, mandato que materializa las

obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos de 1969, y 2.3 literal a) del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, instrumentos que hacen parte del ordenamiento jurídico nacional, en virtud del bloque de constitucionalidad (artículo 93 de la Constitución). El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio, y en sus artículos 11, 12 y 40 estableció la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente, fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en la sentencia C-543 de 1992, al considerar que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial y las normas de competencia fijadas por la Constitución. No obstante lo anterior, la ratio decidendi de dicha sentencia abrió la posibilidad, excepcional, y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en aquellos casos donde el juez «incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable». Bajo estas directrices, la jurisprudencia constitucional5 evolucionó en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, que finalmente convergieron en la sentencia C-590 de 20056, en la que se hizo distinción entre causales genéricas (aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la

acción) y las causales específicas o especiales de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. En dicha sentencia de 2005, la Corte estableció como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la 4 Artículo 86 de la Constitución Política de 1991. 5 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 6 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la

vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Además, la Cote recuerda que frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». Por su parte, como causales específicas de procedibilidad, la Corte consideró las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. En igual sentido, el Consejo de Estado, en sentencia del 31 de julio de 20127, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo la necesidad de conocer de fondo el asunto cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, conforme a los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia constitucional. Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20148, el Consejo acogió un plazo de seis (6) meses, contados a

partir de la notificación o ejecutoria de la providencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejercía oportunamente y de acuerdo con los criterios establecidos por la Corte Constitucional para el efecto. 2.4. Cumplimiento de las causales generales de procedibilidad de la acción de tutela contra la providencia de la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, de 11 de abril de 2018 2.4.1. El caso bajo estudio «reviste suficiente relevancia constitucional», toda vez que el defecto alegado puede llevar consigo una violación de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, los cuales constituyen bienes jurídicos constitucionalmente protegibles. 7 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). 8 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). 2.4.2. Se «cumple con el requisito de subsidiaridad», dado que la providencia cuestionada es una sentencia de segunda instancia, dictada por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, cuya naturaleza no admite otro recurso ordinario para controvertirla, como tampoco ninguno extraordinario, puesto que el asunto no se enmarca en alguna de las causales previstas por el ordenamiento para que proceda la revisión. 2.4.3. Se «cumple con el requisito de inmediatez», por cuanto la providencia

objeto de censura fue notificada mediante edicto desfijado el 16 de mayo de 2018 y la acción de tutela se presentó el 18 de julio de 2018, es decir, transcurridos dos meses y un día, por lo tanto, fue presentada oportunamente, según el término establecido por esta Corporación, mediante sentencia de 5 de agosto de 2014. 2.4.4. Dentro del escrito de tutela la accionante plantea de forma clara los hechos por los cuales considera que se vulneran sus derechos fundamentales. 2.4.5. Finalmente, el asunto «no se refiere a una sentencia de tutela», pues la providencia controvertida es una sentencia que resuelve un recurso de apelación al interior de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.5. Causales especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales Además del cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, el accionante debe demostrar que la vulneración que imputa a la providencia judicial se adecúa, al menos, a una de las causales especiales de procedibilidad del amparo. Esto es, que la actuación judicial se encuentre viciada por alguno de los defectos admitidos por la jurisprudencia, como lo son: el defecto orgánico, procedimental, fáctico o sustantivo; o cuando la decisión haya sido dictada sin motivación, bajo error inducido, desconociéndose el precedente judicial o por violación directa de la Constitución.9 En el presente asunto, la parte accionante alega la configuración del defecto fáctico (negativo) por valoración defectuosa del material probatorio del órgano

judicial accionado; en consecuencia, el análisis de la Sala se centrará en determinar si la providencia incurre o no en el mencionado defecto. 2.5.1. Marco normativo y jurisprudencial: El defecto fáctico (negativo) por valoración defectuosa del material probatorio De acuerdo con una amplia línea jurisprudencial, establecida gradualmente por la Corte Constitucional10, se está en presencia de un defecto fáctico cuando, al examinarse la providencia judicial objeto de la tutela, «resulta incuestionable que el juez carece de apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en 9 Mediante sentencia C-590 de 2005, la Corte Constitucional reunió las causales genéricas y específicas de procedibilidad del amparo contra providencias judiciales, estableciendo un total de ocho causales. 10 Corte Constitucional, sentencias T-902 de 2005, T-949 de 2003 y T-264 de 2009, entre otras. el que se sustenta la decisión».11 En ese sentido, el defecto fáctico en la providencia puede presentarse en dos modalidades distintas. De un lado, de forma positiva, cuando existen acciones valorativas o inadecuadas del juez y, de otro, de manera negativa, cuando se evidencian omisiones en el decreto, en la práctica o en la valoración de las pruebas aportadas al proceso. Concretamente, en la sentencia T-102 de 2006, la Corte Constitucional afirmó: La Corte ha identificado dos dimensiones en las que se presentan defectos fácticos: una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional o caprichosa

u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. Y una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artículo 29 C.P), o cuan da por establecidas circunstancias sin que exista material probatorio que respalde su decisión, y de esta manera vulnere la Constitución.12 Asimismo, la Corte ha expresado que no todo vicio en la valoración probatoria culmina en una vía de hecho. De ahí que sólo sea factible fundar una acción de tutela en este defecto cuando se observa que la valoración probatoria es manifiestamente arbitraria. En palabras de la Corte: « (…) el error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto y que tenga una incidencia directa en la decisión, pues el juez de tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la evaluación probatoria del juez de conocimiento».13 [Negrillas fuera del texto] Conforme a las características del sub examine, la Sala hará énfasis en la hipótesis denominada «defecto fáctico por valoración defectuosa del material probatorio»14, situación que se advierte cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia

probatoria, decide apartarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido15; o cuando a pesar de existir 11 Corte Constitucional. sentencias T-008 de 1998, T-213 de 2008 y T-1021 de 2005, entre otras. 12 Corte Constitucional, sentencia T-102 de 2006. M.P. Humberto Sierra Porto. 13 Corte Constitucional. Sentencia T-1021 de 2005. M.P. Jaime Araujo Rentería. 14 Corte Constitucional. Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 15 Mediante sentencia T-450 de 2001, por ejemplo, se declaró la configuración de este defecto, debido a que un juez de familia, dentro de un proceso de aumento de cuota alimentaria, en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro, decidió incrementarla en detrimento del demandado. Textualmente se consignó: «en el expediente no existen pruebas o indicios que avalen la posibilidad de aumentar la cuota alimentaria de la manera como lo hizo el juez competente, y si bien tras su determinación existe una clara intención encaminada a proteger los derechos de la niña, reprochando a su vez la indisposición que demostró el padre durante el trámite del proceso, estas no son razones suficientes para justificar la decisión, pues aquí también está en juego el respeto al debido proceso que se predica de toda actuación judicial. Por eso, tiene pruebas ilícitas, no se abstiene de excluirlas y, por el contrario, con base en ellas fundamenta su decisión.16 En términos generales, el supuesto de indebida valoración probatoria se configura,

entre otros, en los siguientes eventos: (i) cuando el funcionario judicial, en contra de la evidencia probatoria, decide separarse por completo de los hechos debidamente probados y resolver a su arbitrio el asunto jurídico debatido; (ii) cuando a pesar de existir pruebas ilícitas no se abstiene de excluirlas y con base en ellas fundamenta la decisión respectiva; (iii) en la hipótesis de incongruencia entre lo probado y lo resuelto, esto es, cuando se adoptan decisiones en contravía de la evidencia probatoria y sin un apoyo fáctico claro; (iv) cuando el funcionario judicial valora pruebas manifiestamente inconducentes respecto de los hechos y pretensiones debatidos en un proceso ordinario, no por tratarse en estricto sentido de pruebas viciadas de nulidad sino porque se trata de elementos probatorios que no guardaban relación con el asunto debatido en el proceso; y (v) cuando el juez de conocimiento da por probados hechos que no cuentan con soporte probatorio dentro del proceso. En armonía con lo anterior, y tal como lo ha advertido la Corte, sólo es factible fundar una acción de tutela frente a un defecto fáctico cuando se observa que la valoración probatoria hecha por el juez en la correspondiente providencia es manifiestamente arbitraria. El error en el juicio valorativo de la prueba «debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener razón el juez de instancia a quien le correspondió conocer de la tutela, cuando afirma que: «a pesar de que se adopte la tesis que el juez en algunas materias de familia puede fallar más allá de lo pedido o por fuera de lo pedido, lo que si no puede hacer es más allá o por fuera de lo probado,

ya que en tal caso la decisión sólo responde a su propio arbitrio, contradiciendo el deber de motivación o fundamentación de la providencia, lo cual vulnera ostensiblemente el debido proceso». Por estas razones el fallo de instancia será confirmado». 16 Este punto fue ampliamente estudiado en el caso que resuelto mediante sentencia SU-159 de 2002, en el cual se examinó el hecho de que la prueba obtenida ilícitamente (grabación ilícita de comunicaciones) tendría la virtualidad de comunicar su vicio a las demás pruebas del proceso. Sostuvo la Corte en aquella oportunidad: «sin duda, la cuestión que merece el mayor análisis constitucional en este caso es la relativa a la vía de hecho por defecto fáctico. La Corte encuentra que la grabación de la conversación telefónica fue excluida del acervo probatorio tanto por la Fiscalía General como por la Corte Suprema de Justicia y que las pruebas que sirvieron de fundamento a la resolución de acusación y a la sentencia condenatoria no son derivadas de dicha grabación, sino que provienen de fuentes separadas, independientes y autónomas. El que la noticia criminis haya consistido en la información periodística sobre la existencia de la grabación, no hace que todas las pruebas sean fruto de ella. En este caso, claramente no lo fueron dado que la Fiscalía desplegó una actividad investigativa que la condujo a pruebas independientes de la grabación, como el patrón de reuniones y llamadas antes y después de la adjudicación de las emisoras, las certificaciones de las comunicaciones provenientes de las empresas de telefonía, los testimonios sobre cómo se hizo la adjudicación por parte de integrantes del comité

correspondiente, el análisis de la elaboración y aplicación de una gráfica de criterios de adjudicación present