CE-11001-03-15-000-2018-02455-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / ACCIÓN DE TUTELA NO ES INSTANCIA ADICIONAL / REAJUSTE

DE ASIGNACIÓN DE RETIRO

[L]a Sala estima necesario determinar si el demandante interpuso la presente acción de tutela para continuar con el debate jurídico que planteó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar a la providencia objeto de tutela. (…) [E]l verdadero propósito del demandante es obtener un nuevo pronunciamiento a manera de instancia adicional, frente a las decisiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. (…) En conclusión, la acción de tutela es improcedente, porque el demandante la interpuso para revivir la discusión de legalidad que ya se agotó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la sentencia del 12 de octubre de 2017.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02455-00(AC)

Actor: JOSÉ ARGEMIRO ACEVEDO VEGA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor José Argemiro

Acevedo Vega contra la providencia del 12 de octubre de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho N° 11001-33-35-028-201300233-01.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor José Argemiro Acevedo Vega pidió que se amparen los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vida, a la seguridad social y al trabajo, que estimó vulnerados por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, subsección B. Puntualmente, formuló las siguientes pretensiones: PRIMERO: Que se revoque la sentencia denegatoria de amparo proferida en el asunto de la referencia en segunda instancia por la SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, notificada el 10 de julio de 2018 y en su lugar conceda la tutela de los derechos fundamentales en su faceta de garantía de mis ingresos pensionales del 4 %, correspondiente a 10 meses 28 días que no están siendo reconocidos en mi mesada de asignación de retiro, tiempo laborado física y realmente en la POLICÍA NACIONAL, conforme al Artículo 53 de la Constitución Política de Colombia, “remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo;”, al principio de favorabilidad “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho;” y a la “garantía a la seguridad social” además de que tengo el derecho, sufro una discapacidad

laboral del 70.59 %, agravado por cataratas en ambos ojos, perteneciendo a la tercera (sic), 64 años.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior se me reconozca el valor de 54 meses correspondientes a cuatro años que se me dejaron de pagar, conforme al artículo 155 del Decreto 1212 de 1990 1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. El señor José Argemiro Acevedo Vega promovió acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), con el fin de obtener el incremento, en un porcentaje del 4 %, de la asignación de retiro que le fue reconocida2. El actor fundó la pretensión en que prestó los servicios a la Policía Nacional por un tiempo de 20 años, 10 meses y 28 días, mientras que la asignación de retiro se reconoció teniendo en cuenta únicamente los 20 años y no el tiempo restante. 2.2. El conocimiento de la demanda le correspondió al Juzgado 28 Administrativo de Bogotá, que, por sentencia del 9 de diciembre de 2014, denegó las pretensiones de la demanda. En concreto, el juzgado estimó que el actor no tenía derecho al incremento del 4 % solicitado, porque los últimos 10 meses y 28 días no podían computarse como año completo, en los términos de los artículos 1443 y 1 Folios 1 y 2. 2 Mediante Resolución N°. 3318 de 1996, Casur reconoció la asignación de retiro al actor en cuantía del 70 %. 3 Artículo 144. Asignación de retiro. Durante la vigencia del presente Estatuto, los Oficiales y

Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15) , sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad. (…) 1524 del Decreto 1212 de 1990, que prevén que el citado porcentaje se reconoce por cada año que exceda los 15 de servicio y que las fracciones de tiempo superiores a seis meses sólo se tendrán como si fuese un año, para efectos de liquidar las cesantías y no otras prestaciones. 2.3. Inconforme con la anterior decisión, el actor interpuso recurso de apelación y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección, mediante sentencia del 12 de octubre de 2017, la confirmó, básicamente por las

mismas razones del a quo.

3. Argumentos de la tutela El señor José Argemiro Acevedo Vega alegó que la autoridad judicial demandada vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la vida, a la seguridad social y al trabajo, por las razones que la Sala resume a continuación: 3.1. Que la sentencia del 12 de octubre de 2017 no tuvo en cuenta que el artículo 143 del Decreto 1212 de 1990 permite tener como año completo, para efectos de liquidar las cesantías, la fracción de tiempo de servicio de seis meses o más y que nada dice frente a que esa interpretación no se pueda aplicar para efectos de liquidar la asignación de retiro. Que, en virtud del principio de favorabilidad, esa norma era la aplicable al caso objeto de estudio y no el artículo 152 ibidem, como estimó el tribunal demandado, por lo que se debió reconocer el incremento del 4 % por los 10 meses y 28 días —adicionales a los 20 años— que laboró al servicio de la Policía Nacional. 3.2. Además, dijo que la decisión objeto de tutela: i) se fundó en el Decreto 1212 de 1990, el cual desconoció los derechos fundamentales de la Constitución Política; ii) desconoció el principio a la igualdad5, al no tener en cuenta que en el derecho laboral las prestaciones sociales se reconocen conforme con todo el tiempo que labora el trabajador, y ii) pasó por alto que el incremento reclamado se trataba de un derecho adquirido. 3.3. Por último, señaló que aunque en la demanda se relacionaron normas y sentencias en los que fundaba la solicitud, la providencia del 17 de octubre de

2017 no se pronunció al respecto.

4. Trámite procesal 4 Artículo 152. liquidación de tiempo de servicio. A partir de la vigencia de este Decreto para efectos de asignación de retiro y demás prestaciones sociales, la Policía Nacional liquidará el

tiempo de servicio, así: (…) Parágrafo 3°. Las fracciones mayores de seis (6) meses se consideran como año completo para la liquidación del auxilio de cesantía, pero no para las demás prestaciones sociales. 5 Citó las sentencias C-034 de 2003 C-042 de 2003, en las que la Corte Constitucional se refirió al principio de la igualdad. 4.1. Por auto del 27 de julio de 2018, el Despacho sustanciador admitió la demanda y, entre otras cosas, ordenó notificar, en calidad de parte demandada, a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. Adicionalmente, vinculó, como tercero con interés, al Director General de Casur. 4.2. En cumplimiento de la anterior providencia, la Secretaría General de la Corporación practicó las notificaciones a los demandados y al vinculado6.

5. Intervenciones 5.1. El subdirector de prestaciones sociales de Casur solicitó que se desvinculara del presente trámite, por cuanto esa entidad no vulneró ningún derecho fundamental del señor Acevedo Vega. Que, por el contrario, ha cumplido con el pago de la asignación mensual de retiro del actor. 5.2. A pesar de haber sido notificados, los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, no se pronunciaron sobre la

tutela.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20127, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Posteriormente, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C590 de 2005. Esto es: (i) la relevancia constitucional; (ii) el agotamiento de los medios ordinarios de defensa; (iii) la inmediatez; (iv) que si se trata de una irregularidad procesal, ésta debe tener un efecto decisivo o determinante; (v) que se identifiquen los hechos que generaron la vulneración y los derechos vulnerados, y que esa vulneración se hubiere alegado en el proceso judicial, y (vi) que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales de procedibilidad, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental 6 Fls. 19 y 20.

7 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 8 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente.

2. Caso concreto 2.1. Antes de efectuar cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario determinar si el demandante interpuso la presente acción de tutela para continuar con el debate jurídico que planteó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que dio lugar a la providencia objeto de tutela. 2.1.1. En la sentencia del 12 de octubre de 2017, objeto de tutela, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, sintetizó los argumentos del recurso de apelación que presentó el señor José Argemiro Acevedo Vega contra la sentencia del 9 de diciembre de 2014, de la siguiente manera9: “No compartimos la decisión adoptada por la Juez, por cuanto es contrario a la verdad fáctica y legal, al denotar que se falló con interpretaciones rigoristas, desconociendo derechos adquiridos, pues está demostrado que el

Demandante efectiva, física y realmente laboró en la Policía Nacional durante 20 años, 10 meses y 28 días y que solamente se le reconocieron 20 años de servicio, ignorando la Institución demandada el tiempo restante.” “La distinguida Juez ha hecho una interpretación errónea del artículo 115 del decreto 1212, pues en él se reconoce un aumento del 4% por cada año que exceda los 15 años de servicio, pero no tuvo en cuenta que dicho artículo no prohíbe reconocer periodos inferiores a un año y al desconocer este derecho laboral desconoce la Constitución Política de Colombia en cuanto hace referencia a la igualdad, pues en el derecho laboral se reconoce todo el tiempo laborado para el pago de las prestaciones sociales, así sea la más mínima fracción de tiempo y sobre lo cual han expresado las altas Cortes de a través (sic) de sus diferentes sentencias como está expuesto en los argumentos de la Demanda.” “El artículo 144 del decreto 1212 de 1990, ase sean (sic) anterior a nuestra actual Constitución Política de Colombia debe atemperarse a ella, de tal manera que al no prohibir el reconocimiento de tiempo inferior a un año para la asignación de retiro, deja un vacío jurídico que debe ser llenado por una norma de su mismo rango, por ello, en la demanda se invocó el artículo 143 del Decreto 1212 de 1990, que ordena reconocer para fracciones de 6 o más meses laborados, el pago de auxilio de cesantía correspondiente a un mes, es decir, el valor que se cancela por el año completo de servicio, lo cual prevé la Ley 153 de 1887 en su artículo 8…”10. 9 La copia de la sentencia cuestionada fue remitida por el tribunal demandado, mediante correo

electrónico, y anexada por el Despacho sustanciador al expediente de tutela. 10 Folio 31 (vuelto). 2.1.2. De la comparación de los anteriores argumentos, con los expuestos en la demanda de tutela, la Sala advierte que el verdadero propósito del demandante es obtener un nuevo pronunciamiento a manera de instancia adicional, frente a las decisiones del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.1.3. En efecto, como quedó expuesto en el acápite de antecedentes, el señor Acevedo Vega está inconforme con la sentencia del 12 de octubre de 2017, por cuanto no reconoció el incremento de la asignación de retiro en un porcentaje del 4 %, por los 10 meses y 28 días que laboró adicionalmente a los 20 años de servicio. En consecuencia, el actor alega que el tribunal: i) se fundó en el Decreto 1212 de 1990, norma que desconoce los derechos fundamentales de la Constitución Política; ii) no tuvo en cuenta que el artículo 143 del Decreto 1212 de 1990, permite tener como año completo las fracciones superiores a 6 meses para efectos de liquidar las prestaciones sociales; iii) no tuvo en cuenta que en la legislación laboral se reconocen las prestaciones sociales por todo el tiempo que labora el trabajador, y iv) desconoció que el reajuste pedido se trataba de un derecho adquirido, en razón a todo el tiempo que laboró al servicio de la Policía Nacional. 2.1.4. Como se ve, los argumentos expuestos por el demandante en la tutela son la reiteración de lo que ya había alegado, a través del recurso de apelación, en la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para discutir la legalidad del acto administrativo que denegó el reajuste de la asignación de retiro con el incremento del 4 %. Lo anterior evidencia que la acción de tutela se interpuso simplemente para revivir el debate que ya fue agotado en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, y para obtener una opinión diversa a la que ya emitió la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2.1.5. El propósito del demandante, sobra decir, resulta abiertamente improcedente, pues la acción de tutela es un mecanismo de protección excepcional de derechos fundamentales, que, en todo caso, no sustituye ni reemplaza las competencias de los jueces ordinarios, que son los encargados de decidir los conflictos jurídicos y definir las cuestiones procesales que se derivan del ejercicio del derecho de acción. 2.2. Ahora, el señor José Argemiro Acevedo Vega también manifestó que el tribunal demandado no tuvo en cuenta las normas y la jurisprudencia aplicables al caso. Al respecto, la Sala advierte que el actor no precisó cuáles son esas normas y sentencias que presuntamente no analizó la autoridad judicial demandada. 2.3. En conclusión, la acción de tutela es improcedente, porque el demandante la interpuso para revivir la discusión de legalidad que ya se agotó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que culminó con la sentencia del 12 de octubre de 2017. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor José Argemiro Acevedo Vega, por las razones expuestas en la parte motiva.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ