CE-11001-03-15-000-2018-02469-00(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA /

INCUMPLIMIENTO DE REQUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA Corresponde a la Sala resolver, si esta acción que se interpone en contra de la decisión proferida el 15 de marzo de 2018, por la Sección Quinta de esta Corporación, cumple con los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que se interpone contra un fallo de tutela.(…) En el caso bajo examen, la Sala observa que no se reúne el requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, en razón a que se dirige contra una sentencia de tutela y las consideraciones del accionante están orientadas a cuestionar lo argumentado por la Sección Quinta para declarar improcedente la tutela; no en que haya existido alguna irregularidad en su trámite o fraude procesal.(…) Se observa que, contra la decisión del Director de CASUR de negarle la nivelación salarial al actor, procedía el medio ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, el cual no está acreditado que haya sido instaurado, ni las razones que se lo impedían, así como tampoco invocó o la Sala encontró que exista un perjuicio irremediable, razón por la que se declarará improcedente el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02469-00(AC)

Actor: ARCELIO BUITRAGO MORA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN QUINTA La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor Arcelio Buitrago Mora contra la Sección Quinta de esta Corporación, por considerar vulnerado su derecho fundamental a la igualdad, “por negarse a dar cumplimiento de la Ley 4 de 1992 por la nivelación salarial”. 1.- SÍNTESIS DEL CASO El actor solicita sean protegidos sus derechos fundamentales que considera vulnerados con la decisión judicial proferida el 15 de marzo de 2018 por la Sección Quinta, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:1 “[…] Señores magistrados, en súplica les pido que se haga justicia relacionado con mi nivelación salarial, ya que el honorable Consejo de Estado hizo caso omiso al no dar cumplimiento a la [L]ey 4ª antes mencionada.

[…]” 2.- SITUACIÓN FÁCTICA El accionante sostuvo que tiene una asignación de retiro reconocida por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Adujo que la Ley 4° de 1992 creó la nivelación salarial para todos los funcionarios del Estado, como son los de la Rama Judicial, empleados del Congreso de la República, profesores, Procuraduría General de la Nación, Contraloría General de la República, Aeronáutica Civil, y miembros tanto activos como en uso de buen retiro y jubilados, pero que él no es pensionado sino que tiene una asignación de retiro. Explicó que solicitó ante el director de la Caja de Sueldos de Retiro que se le

pagara la nivelación salarial a la cual estima tiene derecho en virtud de lo previsto en la citada ley. Argumentó que en respuesta a su solicitud el director de CASUR le explicó que el Decreto 335 de 1992 niveló los salarios; sin embargo, el accionante aduce que ello no es así, porque dicho decreto lo expidió el Alcalde de Bogotá para hacer obras en el distrito capital. Agregó que el Director de CASUR en la misma respuesta le mencionó los Decretos 25 de 1993, 65 de 1994, 133 de 1995 y 107 de 1996, cuando en su orden, el primero en el artículo 9 fijó los sueldos básicos para el personal de agentes de la Policía Nacional de los cuerpos profesional y especial en servicio activo; el Decreto 65 de 1994, en el artículo 10 fijó el sueldo básico mensual para 1 Folios 1 a 3 cuaderno de la acción de tutela. el personal de agentes de la Policía Nacional inferior a cinco años de servicio; el Decreto 133 en el artículo 11 determinó el sueldo básico para el personal de agentes de la Policía Nacional con una antigüedad de 5 años de servicio y, el Decreto 107, lo incrementó para los agentes de la Policía Nacional con una antigüedad inferior a 5 años de servicio. Cuestiona que en ninguna parte de dichos decretos se menciona al personal en uso de buen retiro, por lo que considera que el Gobierno no tuvo en cuenta a los agentes de la Policía Nacional en dicha situación. Por último sostiene que los coroneles y generales fueron nivelados de acuerdo a la Ley 4, por lo que reclama su derecho a la igualdad, dado que si éstos fueron nivelados, él también tiene derecho a ello, pues también expuso su vida para

proteger a los colombianos y a los residentes en nuestra patria. 3.- TRÁMITE DE LA ACCIÓN EN PRIMERA INSTANCIA Las actuaciones más relevantes fueron las siguientes: 3.1. La tutela fue radicada el 24 de julio de 2018 en la Secretaría General de esta Corporación2 y asignada por reparto el 25 adiado; por auto del 30 de julio del año en curso se admitió3 y dispuso notificar a la Sección Quinta – despacho del Consejero Alberto Yepes Barreiro; así como también, a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, orden que se cumplió el 02 de agosto de 20184. En el mismo proveído se les concedió el término de tres días siguientes al recibo del respectivo oficio para rendir el informe solicitado y allegar los documentos que pretendieran hacer valer como prueba. 3.2. El Consejero Alberto Yepes Barreiro, rindió el informe requerido, donde solicitó sea desestimada y declarada improcedente la presente tutela, en consideración a que se dirige contra una sentencia dictada dentro de otro proceso de tutela y frente a la cual operó el fenómeno de cosa juzgada constitucional5. 2 Folio 1 cuaderno acción de tutela. 3 Folio 25 cuaderno acción de tutela. 4 Folios 26 y 27 cuaderno de la acción de tutela. 5 Folios 32 y33 cuaderno de la acción de tutela 4.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 4.1. LA COMPETENCIA DE LA SECCIÓN La Sala es competente para conocer del presente asunto, de conformidad con lo previsto por el artículo 37 del Decreto Ley 2591 del 19 de noviembre de 1991 y el

numeral 5 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015,6 a su vez modificado por el numeral 5 del artículo 1° del Decreto 1983 del 30 de noviembre de 2017,7 así como en virtud de lo señalado por el artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003, disposición relativa a la distribución de negocios entre las secciones del Consejo de Estado. 4 .2. HECHOS RELEVANTES: La Sala observa que lo acreditado en el proceso es lo siguiente: 4.2.1. Según consta en las documentales aportadas por el accionante, mediante oficio nro. 8595 del 15 de junio de 2015, el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional le dirigió comunicación, en cumplimiento de la acción de tutela nro. 2015-00138, en donde le indicó lo siguiente8: “[…] En atención al asunto, me permito informarle que mediante fallo del 23-042015, proferido por el JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE ORALIDAD DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ- SECCIÓN PRIMERA, dentro de la acción de tutela del asunto, se ordenó a esta Entidad a dar respuesta de manera clara, específica, congruente y de fondo a su derecho de petición radicado el 10 de febrero de 2015 bajo el No. 2015005443. En cumplimiento de lo anterior, me permito informarle que la nivelación establecida en la Ley 4° de 1992 en su artículo 13, se llevó a cabo entre

los años 1992 a 1995; siendo la prima de actualización parte de la nivelación salarial, prima que también tuvo vigencia hasta el 31-12-1995 y que fue desapareciendo a medida que se incorporó en el sueldo básico del grado que ostentaba al momento de su retiro, es decir Agente (RA), (…) 6 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho” y establece las reglas de reparto de la acción de tutela. 7 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela.” 8 Folio 4 cuaderno acción de tutela. Es evidente que el legislador al expedir la Ley 4 de 1992 y ordenar el establecimiento de una Escala Gradual Porcentual, tuvo como propósito NIVELAR la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, razón por la cual se creó de manera TEMPORAL la prima de actualización, la cual subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo, hecho que ocurrió con la expedición del Decreto 107 de 1996. Esta Prima de Actualización, fue creada en el Artículo 15 del Decreto 335 de 1992, de conformidad con lo establecido en el PLAN QUINQUENAL para la fuerza pública, aprobado por el Consejo Nacional de Política Económica y Social, (CONPES), que estableció que los Oficiales y

Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, en servicio activo, tienen derecho a percibir mensualmente una prima de actualización y adicionalmente, en la citada normatividad se señaló la vigencia de la misma, así: “(…) La prima de actualización a que se refiere el presente artículo tendrá vigencia hasta cuando se establezca una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional. (…)”. Por otra parte, le informo que revisado su expediente administrativo, se constató que esta Entidad mediante Resolución 6040 del 21-10-2003, dio cumplimiento al fallo proferido el 04-04-2003 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección SegundaSubsección “B”, que ordenó: “(…) CONDENAR a la CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL, reconocer y pagar la prima de actualización a que tiene derecho el señor ARCELIO BUITRAGO MORA, en calidad de Agente (r)de conformidad con lo previsto en los Decretos (…) a partir del 01 de enero de 1992 hasta el 31 de diciembre de 1995, conforme a lo expuesto en la parte motiva, reajustando con ella su asignación mensual de retiro (…)”, ordenándose el pago de valores como parte de la nivelación salarial. Asimismo, se constató que con Oficio No. 2551/GAGSDP del 05-03-2015, esta Entidad atendió de fondo su solicitud de reajuste de su asignación de retiro por concepto de nivelación salarial, exponiendo las razones de hecho por las cuales no es procedente atender favorablemente su petición; cabe

destacar que el citado oficio fue remitido a la dirección de notificación registrada en la solicitud […]”. (subrayas en la providencia) 4.2.2. Se desprende de la sentencia de tutela cuestionada por el actor, que éste interpuso acción de tutela contra la decisión del 27 de marzo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, que a su vez había confirmado el fallo del 27 de enero de 2017 del Juzgado 43 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, que declaró improcedente la tutela instaurada por aquel, en donde pretendía que CASUR le reconociera la nivelación salarial, conforme con lo establecido en la Ley 4 de 1992; dicha tutela fue conocida por la Sección Cuarta de esta Corporación que la declaró improcedente. 4.2.3. La anterior decisión fue impugnada por el accionante y mediante sentencia del 15 de marzo de 2018, la Sección Quinta del Consejo de Estado la confirmó; dentro de las consideraciones de dicha providencia se destaca9: “[…] En primera instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado en fallo de 29 de noviembre de 2017, indicó que la solicitud de amparo constitucional incoada por el actor era improcedente, ya que buscaba controvertir una decisión dictada en un trámite constitucional anterior. (…) Por lo que se refiere a la impugnación, si bien el accionante controvirtió el fallo de primera instancia dentro del término legal correspondiente, el escrito carece de carga argumentativa suficiente para que la Sala entre a examinar los requisitos adjetivos de la procedencia de la acción de tutela

contra providencias judiciales, pues el actor no hizo alusión a la motivación el fallo proferido por el a quo. Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala debe precisar que cuando se trata de tutelas ejercidas contra providencias judiciales, la parte recurrente no puede limitar su intervención a la simple manifestación de no estar de acuerdo con la decisión de primera instancia, ya que por el contrario, debe observar dentro del término establecido por la ley una carga mínima que soporte los motivos de su impugnación, indispensable para que el ad quem conozca las razones de su desacuerdo, y, así, se adentre en el estudio que la misma requiere. (…) Así pues, por las razones expuestas, se procede a confirmar el fallo de primera instancia proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado el 29 de noviembre de 2017, que declaró improcedente la solicitud de amparo constitucional incoada por el señor Arcelio Buitrago Mora con el objetivo de que se le protegiera su derecho de nivelación salarial. […]” 4.3. ANÁLISIS DE LA SALA Teniendo en cuenta los hechos acreditados y la solicitud del actor en el presente trámite, corresponde a la Sala resolver, en primer término, si esta acción que se interpone en contra de la decisión proferida el 15 de marzo de 2018 por la Sección Quinta de esta Corporación, cumple con los requisitos generales de procedibilidad, toda vez que se interpone contra un fallo de tutela. 9 Folios 17 a 22 cuaderno de tutela. Para responder el anterior planteamiento, resulta pertinente indicar que, tratándose de tutela contra una providencia de tutela, debe hacerse una cuidadosa

constatación de los presupuestos de procedibilidad, puesto que este mecanismo solo procede de manera excepcional, siempre que se configuren los requisitos señalados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional. En efecto, la citada Corporación ha enlistado dentro de los requisitos generales de improcedencia de la acción de tutela, el que no se trate de sentencias de tutela, dado que los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no puede prolongarse de manera indefinida.10 Es así como el máximo órgano de cierre en materia constitucional ha precisado que “(…) la jurisprudencia constitucional desde la sentencia SU -1219 de 2001 dejó en claro que las decisiones que se adopten en virtud de los procesos de tutela no pueden ser objeto de controversia constitucional a través de este mismo mecanismo. El fundamento de tal improcedencia se encuentra, por un lado, en que se debe respetar la función judicial que se concreta en la protección de los derechos fundamentales y, por otro, garantizar la defensa del acceso efectivo a la justicia, el cual se vería truncado si no se cierra la posibilidad de cumplimiento de las órdenes de tutela en virtud de la espiral indefinida que podría generarse. Esta posibilidad afectaría indudablemente la seguridad jurídica y la cosa juzgada además de generar un perjuicio al goce efectivo de los derechos constitucionales que la tutela busca garantizar. (…)”11 También ha señalado que este mecanismo excepcional sólo procede en casos de fraude, es decir, cuando se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre que no se trate de sentencias de tutela proferidas por la Corte

Constitucional [caso en el cual sólo procede el incidente de nulidad] y se cumplan los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, además de que no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada ni exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación; aclarando que, si la tutela se dirige contra actuaciones del 10Corte Constitucional. Sentencias T-088 de 1999 y SU-1219 de 2001 entre otras. 11Corte Constitucional. sentencia T-133 de 2015. proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si acaecieron con anterioridad o posterioridad a la misma.12 En la Sentencia de Unificación 627 de 2015, explicó13: “[…] 4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia. 4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte

Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. […]” 12Corte Constitucional. Sentencia SU-627 de 2015. 13 Corte Constitucional. M.P. Mauricio González Cuervo.

(se destaca) En el caso bajo examen, la Sala observa que no se reúne el requisito general de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, en razón a que se dirige contra una sentencia de tutela y las consideraciones del accionante están orientadas a cuestionar lo argumentado por la Sección Quinta para declarar improcedente la tutela; no en que haya existido alguna irregularidad en su trámite o fraude procesal. Incluso, la Sala encuentra que el actor ha venido instaurando acciones de tutela contra las autoridades judiciales que han negado sus pretensiones de nivelación salarial por la vía de la tutela; prueba de ello es que la decisión que motivó el pronunciamiento de la Sección Quinta, obedeció a una impugnación presentada por el actor contra un fallo de tutela proferido en primera instancia por la Sección Cuarta y, a su vez, dicha tutela fue radicada contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, por confirmar una decisión del Juzgado 43 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, que le negó vía tutela la nivelación salarial reclamada. En ese sentido, no sobra destacar que el artículo 86 de la Constitución de 1991 señala que la acción de tutela solo procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que la acción se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.14 Por su parte, el artículo 6º del Decreto Ley 2591 de 1991, expresamente estableció: “[…] La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo

transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. […]”. 14 Artículo 86 C.P.: (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Así las cosas, además de lo ya dicho sobre la procedencia de tutela contra providencia proferida en sede de tutela, se observa que, contra la decisión del Director de CASUR de negarle la nivelación salarial al actor, procedía el medio ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho previsto por el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, el cual no está acreditado que haya sido instaurado, ni las razones que se lo impedían, así como tampoco invocó o la Sala encontró que exista un perjuicio irremediable, razón por la que se declarará improcedente el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE, la acción de tutela interpuesta por el señor Arcelio Buitrago Mora, de conformidad con las razones analizadas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, si no fuera impugnada oportunamente en los términos señalados por la ley.

CUARTO: Enviar una copia de la presente providencia a la Sección Quinta de esta

Corporación, Despacho del Consejero Alberto Yepes Barreiro. Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE,

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Presidente Consejero de Estado

MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Consejera de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Consejero de Estado

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Consejero de Estado