CE-11001-03-15-000-2018-02481-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho a la igualdad / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura / RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES CON INCLUSIÓN DE PRIMA ESPECIAL DE SERVICIOS - Término de prescripción En el caso del actor, el Tribunal accionado, para confirmar lo resuelto en primera instancia, luego de ilustrar un marco legal relacionado con la prima especial de servicios, aplicó acertadamente la jurisprudencia del Consejo de Estado atinente al tema de la reliquidación de prestaciones sociales, para algunos funcionarios de la Fiscalía, teniendo en cuenta el porcentaje de esa prima. En efecto, el Tribunal aplicó lo que determinó la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 (…) En el fallo de unificación del 2010 el Consejo de Estado unificó criterio en el sentido de señalar que el derecho a reclamar reliquidación de prestaciones sociales -incluidas las cesantíasteniendo en cuenta el porcentaje de esa prima, nació a partir de la sentencia del 14 de febrero de 2002, por lo tanto el término de prescripción trienal para reclamar reliquidación corría a partir de la misma. Es más, la autoridad judicial cuestionada también se apoyó en sentencia de la Sección Segunda, Subsección “A” del 21 de abril de 2016 (…) en la que, a su vez, para decidir un caso de contornos similares al del actor, se aplicó la regla señalada en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02481-00(AC)

Actor: HADER RAMÍREZ BARRAGÁN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B” Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Hader Ramírez Barragán, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017.

ANTECEDENTES El 23 de julio de 20181, actuando a través de apoderado, el señor Hader Ramírez Barragán instauró acción de tutela contra la Sección Segunda - Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, por considerar vulnerado su derecho fundamental a la igualdad.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: TUTELAR el derecho fundamental a la igualdad que ha sido conculcado, al no habérsele reconocido y ordenado el pago de la incidencia del 30% de prima especial de servicios en las cesantías por el periodo de tiempo en el cual laboró al servicio de la Fiscalía general de la Nación ostentando cargos merecedores del 30% de prima especial de servicios.

SEGUNDO: Dejar sin validez las sentencias definitivas y en su lugar ORDENAR AL Tribunal Administrativo de Cundinamarca restablecer el derecho del accionante mediante sentencia de reemplazo, acorde con

la línea jurisprudencial existente respecto de la imprescriptibilidad de las cesantías, dentro del término que para tal fin se señale”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Afirma el actor que en ejercicio de las facultades de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno nacional expidió año a año -de 1993 a 2002los Decretos salariales para los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, estableciendo una prima especial de servicios para algunos cargos, equivalente al 30% del salario básico, sin carácter salarial. 2.2. Que en virtud a las reiteradas declaratorias de nulidad del Consejo de Estado de la expresión “sin carácter salarial” contenida en esos Decretos respecto 1 Ver fl.1. a la referida prima, el Gobierno Nacional a partir del año 2003 dejó de incluirla en los decretos salariales de los funcionarios de la Fiscalía. 2.3. Dice el accionante que laboró en la Fiscalía desde 1995 como Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Bogotá, y que en agosto de 2012, estando aún en esa institución, solicitó reliquidación de sus prestaciones sociales -incluidas sus cesantías - de los periodos 1995 al 2012 con la inclusión del 30% de la prima especial. 2.4. Petición que le fue negada mediante actos administrativos del 25 de septiembre y 5 de diciembre de 2012. Para negarle su solicitud le dijeron i) que eventualmente podía haber reclamado por los años 1995 al 2002, dado que desde

el 2003 esa prima desapareció; y ii) que conforme lo dicho por la jurisprudencia del Consejo de Estado, el derecho a reclamar reliquidación incluyendo esa prima le prescribió, dado que reclamó en agosto de 2012, pues, los tres años para haber solicitado la reliquidación corrieron desde la sentencia del 14 de febrero de 2002 del Consejo de Estado, primera que declaró la nulidad de la expresión “sin carácter salarial” de uno de los Decretos expedidos de 1993 a 2002. 2.5. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda, para que resultado de la nulidad del acto mediante el cual le negaron su petición, a título de restablecimiento se condenara a la Fiscalía a reliquidarle sus prestaciones sociales-incluidas sus cesantíasteniendo en cuenta el 30% de la mencionada prima. 2.6. En primera instancia conoció el Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, que mediante sentencia del 8 de julio de 2014 declaró la prescripción del derecho a la reliquidación de sus prestaciones sociales incluyendo el 30% de la prima especial, en tanto que había hecho reclamo en el año 2012. 2.7. Señala que apeló esa decisión, y mediante sentencia del 25 de enero de 2018 la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la confirmó, dado que el término de los 3 años para haber reclamado corrieron desde el 12 de agosto de 2002, fecha en que quedó en firme sentencia del 14 de febrero 2002 del Consejo de Estado.

3. Fundamentos de la acción Sostiene el actor que el Tribunal accionado le vulnera el derecho fundamental cuyo amparo pretende, porque incurre en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, radicación 080012343100020110062801, en la que se dijo que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno de la prescripción, entre tanto se halle vigente el vínculo laboral.

Que como él se encontraba laborando en la fecha en que hizo petición a la Fiscalía, para que le reliquidara sus prestaciones sociales -incluidas sus cesantíasteniendo en cuenta el 30% de la prima especial de servicios, en su sentir resulta claro que conforme a esa sentencia de unificación su derecho no había prescrito. Que incluso así lo dijo la Subsección “F” de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca2.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción de tutela, este despacho mediante providencia del 26 de julio de 2018 la admitió y se ordenó vincular, como tercero con interés, a la Fiscalía General de la Nación y al Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.11). 4.2. La Fiscalía General de la Nación (fls.19-23) se manifestó por intermedio de la Coordinadora de la Unidad de Defensa Jurídica de la Dirección de Asuntos Jurídicos. Solicitó declarar improcedente la tutela, porque la parte actora no

concreta el defecto en que se incurre la providencia que cuestiona. Precisó que el fallo que alega como desconocido, no es tal, en tanto que el mismo está relacionado con el pago de sanción moratoria de que trata la Ley 50 de 1990 por consignación tardía de cesantías, por lo tanto se trata de una situación con supuestos de hecho y de derecho distintos al suyo. Anotó que por el contrario, en su decisión, el Tribunal accionado aplicó la jurisprudencia del Consejo de Estado con relación al tema, en la que se dijo que el término de prescripción para reclamar el derecho a reliquidación de prestaciones sociales teniendo en cuenta el 30% de la prima, se contaba desde la primera sentencia del Consejo de Estado del año 2002 que declaró la nulidad de la expresión “sin carácter salarial” de uno de los Decretos expedidos por el Gobierno nacional, en la que se dijo que esa prima era factor salarial. 2 De la Subsección “F” menciona fallos del 10 y 21 de noviembre de 2016. 4.3. El Juzgado Treinta Administrativo Oral del Circuito de Bogotá (fl.26) se pronunció a través de su titular. Solicitó tener en cuenta los razonamientos expuestos en el fallo del Juzgado y en la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que lo confirmó. 4.4. No obstante haber sido notificada, la autoridad judicial accionada no rindió informe.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo

para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente

relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso concreto 3.1. Debe la Sala determinar si procede dejar sin efectos la sentencia del 25 de enero de 20185, por medio de la cual la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó fallo de primera instancia dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el No. 2013-00453-01, por haber incurrido en un supuesto desconocimiento de precedente. 3.2. Se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, motivo por el cual es procedente analizar de fondo el asunto, para establecer si se incurrió en el defecto alegado por la parte actora. 3.3. El desconocimiento del precedente Únicamente, puede plantearse la transgresión del precedente judicial si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la

autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 3.4. Una vez revisada la providencia objeto de censura, para la Sala emerge claramente que la Corporación judicial cuestionada no incurrió en el defecto que le enrostra el actor, toda vez que en el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado que se alega como omitido, no analizó y decidió un caso con iguales supuestos fácticos y jurídicos que el suyo. Lo anterior se concluye, por lo siguiente: 3.4.1. En el fallo de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado 0800123431000201100628016, que alega el accionante, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado analizó el caso de una funcionaria del Municipio de SoledadAtlántico, que solicitó declarar la nulidad del acto 5 Copia de esta sentencia se ve fls.31-50 del anexo aportado por el actor. administrativo mediante el cual ese ente territorial le negó el pago de la sanción moratoria en los términos de la Ley 50 de 1990, por consignación tardía de sus cesantías en su respectivo fondo. En ese fallo el Consejo de Estado unificó criterio, señalando, de una parte, i) que

respecto de las cesantías anualizadas no se aplica el fenómeno de prescripción, dado que la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley; y de la otra, i) que opera la prescripción trienal del derecho a sanción moratoria por la consignación tardía, y cuando se trata de cesantías definitivas. En el caso del señor Hader Ramírez Barragán no se trató de demanda por no consignación de sus cesantías anualizadas en la fecha de ley, ni de sanción moratoria por consignación tardía de las mismas. Casos en los cuales eventualmente podría haber invocado como precedente ese fallo del 25 de agosto de 2016. 3.4.2. En el caso del actor, el Tribunal accionado, para confirmar lo resuelto en primera instancia, luego de ilustrar un marco legal relacionado con la prima especial de servicios, aplicó acertadamente la jurisprudencia del Consejo de Estado atinente al tema de la reliquidación de prestaciones sociales, para algunos funcionarios de la Fiscalía, teniendo en cuenta el porcentaje de esa prima. i) En efecto, el Tribunal aplicó lo que determinó la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado en fallo de unificación del 4 de agosto de 20107, radicación 25000232500020050515901. CP. Gerardo Arenas Monsalve, en el que se analizó el caso de una funcionaria de la Fiscalía que, al igual que el demandante, demandó para que se condenara a esa institución reliquidarle sus prestaciones sociales -incluidas sus cesantíasteniendo en cuenta la referida

prima. En ese fallo de unificación se dijo que la Sección Segunda del Consejo de Estado a través de varias sentencias había declarado la nulidad de la expresión “sin carácter salarial” contenida en los Decretos 53 de 1993, 108 de 1994, 49 de 1995, 6 CP. Luis Rafael Vergara Quintero. Demandante: Yesenia Esther Hereira Castillo. Demandado: Municipio de SoledadAtlántico. 7 Demandante: Rosmira Villescas Sánchez. Demandado: Fiscalía General de la Nación. 108 de 1996, 52 de 1997, 50 de 1997, 38 de 1999, 2743 de 2000, 2729 de 2001 y 685 de 20028. Siendo la primera de esas sentencias la del 14 de febrero de 20029, que anuló la expresión “sin carácter salarial” que contenía el artículo 7 del Decreto 38 de 1999, y que consideró la prima especial como parte integrante del salario. En el fallo de unificación del 2010 el Consejo de Estado unificó criterio en el sentido de señalar que el derecho a reclamar reliquidación de prestaciones sociales -incluidas las cesantíasteniendo en cuenta el porcentaje de esa prima, nació a partir de la sentencia del 14 de febrero de 2002, por lo tanto el término de prescripción trienal para reclamar reliquidación corría a partir de la misma. ii) Es más, la autoridad judicial cuestionada también se apoyó en sentencia de la Sección Segunda, Subsección “A” del 21 de abril de 201610, radicación 05001233100020030122001, CP. William Hernández Gómez, en la que, a su vez,

para decidir un caso de contornos similares al del actor, se aplicó la regla señalada en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010. En esa sentencia del 21 de abril de 2016 reiteró la Corporación que “el término de prescripción se debe contar a partir de la ejecutoria de la primera sentencia que declaró la nulidad de la norma que negaba el carácter salarial a la prima especial de servicios. Así, se tiene que la primera providencia en este sentido fue la que anuló la expresión “sin carácter salarial” del artículo 7º del Decreto 038 de 1999 el día 14 de febrero de 2002, la cual se notificó mediante edicto desfijado el 6 de agosto de 2002 y quedó ejecutoriada el 12 de agosto de ese año. Ello implica 8 A través de esos Decretos el Gobierno nacional dictó para esos años el régimen salarial y prestacional de los servidores de la Fiscalía General de la Nación. 9 CP. Nicolás Pájaro Peñaranda. Radicado interno 0197-1999. Actor. Everardo Venegas Avilan. Con posterioridad a esa sentencia de anulación, la Sección Segunda dictó en los mismo términos la sentencia del 15 de abril de 2004 que anuló el artículo 8º del Decreto 2743 de 2000; la sentencia del 3 de marzo de 2005 que anuló los artículos 6º del Decreto 53 de 1993 y 7º de los Decretos 108 de 1994, 49 de 1995, 108 de 1996 y 52 de 1997; la sentencia del 13 septiembre de 2007 que anuló los artículos 7 y 8 de los Decretos 050 de 1998 y 2729 de 2001, respectivamente.

10 Demandante: Samuel Correo Quintero. Demandado: Fiscalía General de la Nación. que el término de prescripción vencía el 11 de agosto del año 2005”. (Resaltado y subrayas ajenas al texto transcrito). iii) Con sustento en la claridad de esos precedentes del órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y de la prueba existente dentro del proceso, el Tribunal arribó a la conclusión que el derecho a reclamar esa reliquidación le había prescrito al señor Hader Ramírez Barragán, toda vez que presentó petición en el año 2012 y, como quedó dicho, era posible haber reclamado reliquidación de prestaciones sociales -incluidas las cesantías-, con el 30% de la mencionada prima, hasta el 11 de agosto de 2005. 3.5. En consecuencia, la Sala negará la solicitud de amparo. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Negar las pretensiones de la acción de tutela presentada por el señor Hader Ramírez Barragán, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Presidente de la Sala Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero Consejero