CE-11001-03-15-000-2018-02488-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados al sistema durante los últimos 10 años de servicio / REGLA JURISPRUDENCIAL FRENTE A LA APLICACIÓN DEL IBL PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN – Consonancia entre Corte Constitucional y Consejo de Estado en su sentencia de unificación SU del 28 de agosto de 2018 Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del [accionante] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes se aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se

tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará el amparo constitucional solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02488-00(AC)

Actor:RAMIRO OJEDA GÓMEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN C.

Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Ramiro Ojeda Gómez, de acuerdo con el Decreto 1983 de 2017. ANTECEDENTES El 25 de julio de 20181, actuando a través de apoderado, el señor Ramiro Ojeda Gómez, instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda-Subsección C, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al mínimo vital y al principio de seguridad jurídica.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “… REVOCAR la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C el día 28 de febrero de 2018, que revocó la sentencia

proferida por el Juzgado 51 Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., proceso ordinario No. 11001 3342 051 2016 00351 00, contra

Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES en la que se ordenó la reliquidación de la mesada pensional y, b) se ordene confirmar la sentencia de primera instancia”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor prestó sus servicios como empleado público por más de 20 años y es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Mediante la Resolución No. GNR 291288 del 20 de agosto de 2014 la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) ordenó reconocerle 1 Ver fl.1. pensión de jubilación, condicionada a probar su retiro definitivo del servicio, pero le promedió solo los factores sobre los que había cotizado. 2.2. Con ocasión de su retiro definitivo del servicio, mediante la Resolución No.

GNR 63556 del 4 de marzo de 2015, Colpensiones reliquidó su pensión, pero en las mismas condiciones. 2.3. El actor pidió que la pensión fuera reliqu¡dada con todos los factores devengados en el último año de servicio. Petición a la que Colpensiones no accedió mediante las Resoluciones No. GNR 412360 del 18 de diciembre de 2015 y No. VPB 10158 del 2 de marzo de 2016. 2.3. El actor presentó demanda contra Colpensiones, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que en aplicación íntegra de la Ley 33 de 1985 y del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, anule los actos que negaron la reliquidación y se le ordene reliquidar

su pensión con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio. 2.4. En primera instancia conoció el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá, que mediante fallo del 3 de febrero de 2017 accedió a sus pretensiones. Señaló el Juzgado que al ser beneficiario del régimen de transición tenía derecho a que su pensión fuera reliquidada conforme a la Ley 71 de 1988, porque realizó cotizaciones por servicios prestados en el sector privado y al sector público. Que conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado, se debía liquidar la pensión con el 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio. Igualmente, el Juzgado autorizó a Colpensiones a hacer los descuentos de factores sobre los que no se hubiera cotizado. 2.5. Colpensiones apeló la decisión del Juzgado. Y mediante sentencia del 28 de febrero de 2018, la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca la revocó y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda, argumentando que conforme a la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición, por tanto debe establecerse conforme a la Ley 100 de 1993 y únicamente teniendo en cuenta los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.

3. Fundamentos de la acción En síntesis, afirma la parte actora que el Tribunal demandado vulnera los derechos fundamentales cuyo amparo invoca, porque al revocar lo resuelto en

primera instancia y negar las súplicas de su demanda aplicando la sentencia SU230 de 2015 de la Corte, incurre en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, conforme al cual, para liquidar la pensiones de empleados públicos a quienes se aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, como es su caso, se deben tener en cuenta todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, independientemente del nombre que se les dé. Que al aplicar el precedente de la Corte para negarle su derecho, el Tribunal no solo desconoce su derecho a la igualdad, sino el principio de favorabilidad en materia laboral, al igual que el de inescindibilidad de la norma, lo que genera inseguridad jurídica.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Mediante auto de 17 de agosto de 2018, se admitió la acción, se ordenó notificar a las partes, y a Colpensiones y el Juzgado Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá, como terceros con interés, a quienes se les remitió copia de la demanda.2 4.2. La Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (fls.62-73) rindió informe por intermedio del Magistrado ponente de la providencia atacada, quien se opuso a las pretensiones de la tutela, porque en su decisión el Tribunal actuó conforme a derecho.

Allegó como prueba copia de la sentencia cuestionada y pidió que se revise de manera exhaustiva su contenido y se compruebe que no se vulneró algún derecho

fundamental del actor. 4.3. El Juez Cincuenta y Uno Administrativo de Bogotá (fls.74-75) se refirió al trámite impartido a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y advirtió que la tutela se dirige contra la providencia que en segunda instancia profirió el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sin embargo, pidió que se niegue el amparo, porque no se cumplen los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 4.4 La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- (fls.87-92) se manifestó a través del Gerente de Defensa Judicial. Solicitó declarar improcedente la tutela, porque no se ha materializado ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales en la providencia que se cuestiona. Que la decisión del Tribunal se ajustó a los precedentes de la Corte Constitucional (sentencias SU-230 de 2015, SU-210 y 395 de 2017), donde se ha dicho que el IBL no hace parte del régimen de transición, por lo tanto el IBL se establece en los términos de la Ley 100 de 1993. Precedentes que además de ser vinculantes y de obligatorio acatamiento para todos los jueces, prevalecen sobre los de las otras Cortes de cierre, tal y como se ha dicho en sentencias como la C-539 y C634 de 2011. 2 Fls. 52 a 53 del expediente de tutela.

5. Manifestación de impedimentos Los Consejeros Stella Jeannette Carvajal Basto y Julio Roberto Piza Rodríguez manifestaron estar impedidos para conocer del presente asunto, por cuanto en la presente acción se debate lo relacionado con la aplicación del IBL y si resulta

aplicable la regla prevista en la sentencia SU-230 de 2015. Además, que al encontrarse dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debía adoptarse alguna de las tesis en relación con lo que debe entenderse como “monto”, lo que influye directamente en su situación. Mediante los autos del 17 de agosto (doctora Stella Jeannette Carvajal Basto) y 25 de septiembre (doctor Julio Roberto Piza Rodríguez) de 2018, se declararon fundados los impedimentos manifestados, y en consecuencia, se ordenó el sorteo de conjuez, siendo designada la doctora Lucy Cruz de Quiñones, quien fue debidamente posesionada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales

3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 28 de febrero de 20185, proferida por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo

de Cundinamarca, se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad6 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos

fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela7, mucho más cuando se trata de sentencias SU. Constitución. 5 Copia de este fallo obra a fls.25-46 del expediente de tutela. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33

de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado8, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: 6 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 7 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 8 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el

cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha

base. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor Ramiro Ojeda Gómez la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes se aplica la Ley 33 de 19859 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala negará el amparo constitucional solicitado. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Negar el amparo solicitado por el señor Ramiro Ojeda Gómez, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección 9 En este caso también se advierte que el actor se encontraba afiliado al régimen previsto en la Ley 71 de 1988 que reguló la pensión por aportes, en tanto sumó tiempo de servicio en el sector privado y en sector público. Sin embargo, se aplica la misma regla de interpretación porque hace parte del régimen de transición y esa norma no tiene una regulación especial al respecto. Luego se aplica lo dispuesto en la Ley 100 de 1993.

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

LUCY CRUZ DE QUIÑONES

Conjuez