CE-11001-03-15-000-2018-02515-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / AUSENCIA DE DEFECTO

SUSTANTIVO / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - Inexistencia / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES - No involucra prima de navidad A la Sala le corresponde establecer (…) si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E [incurrió] (…) en los defectos de violación directa de la Constitución y sustantivo en la sentencia de 14 de junio de 2018, mediante la cual confirmó el fallo de 14 de marzo de 2017, dictado por el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó la pretensión del accionante consistente en que se le incluyera la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro que se le reconoció como soldado profesional. (…) [en las] sentencias de tutela proferidas por diversas Secciones del Consejo de Estado, se pone de presente que en el caso concreto bajo estudio (…) no [se] incurre en el defecto de violación directa de la Constitución y en el defecto sustantivo. (…) Específicamente el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, se refiere a las partidas computables que deben tenerse en cuenta para el reconocimiento de la asignación de retiro del personal de las Fuerzas Militares (…) [y] no dispuso en

favor de los soldados profesionales, que en la liquidación de su asignación de retiro se tuviera en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad, tal como sí lo hizo respecto de los oficiales y suboficiales, lo cual no implica por sí mismo la existencia de un tratamiento desigual que se fundamente en un perjuicio y cause otro, por cuanto, tal como se dejó expuesto, unos y otros no reúnen las mismas condiciones jerárquicas, funcionales y salariales. Además, el legislador dentro de la libertad de configuración que le asiste puede optar por incluir prestaciones y excluir otras, sin que tal competencia constituya en sí misma una afectación a la Carta Política y a los derechos fundamentales. De otra parte, tal como se ha dejado expuesto, resulta evidente que los supuestos de hecho no son susceptibles de compararse, en orden a lo cual la diferencia de trato se entiende justificada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 13

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P.

María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02515-00(AC)

Actor: CARLOS JULIO RODRIGUEZ LARA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E y OTRO La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor Carlos Julio Rodríguez Lara en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E y de la Caja de Retiro de las Fuerza

Militares.

I. LA SOLICITUD DE TUTELA El accionante, señor Carlos Julio Rodríguez Lara solicita el amparo del derecho fundamental a la igualdad, así como de los derechos adquiridos y de los principios de razonabilidad y proporcionalidad, cuya vulneración la atribuye al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, por cuanto mediante sentencia de 14 de junio de 2018, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 11001-33-42-0482016-00473-01, confirmó el fallo de 14 de marzo de 2017, dictado por el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá que negó las pretensiones de nulidad del acto administrativo mediante el cual no se accedió a la inclusión de la prima de navidad en la asignación de retiro.

II. LOS HECHOS De conformidad con lo expuesto en la demanda de tutela los hechos que fundamentan el ejercicio de la acción se contraen, en síntesis, a lo siguiente: II.1. El señor Carlos Julio Rodríguez Lara ingresó al Ejército Nacional en el año de

1990 como soldado regular y posteriormente prestó sus servicios como soldado profesional hasta el año 2012, completando 20 años de servicios. II.2. Durante el todo tiempo que estuvo en servicio activo como soldado profesional, le fue reconocida y pagada una partida computable de prima de navidad que al momento de su retiro correspondía al 50% de la asignación básica más la prima de antigüedad, según lo dispuesto en el artículo 5 del Decreto 1794 de 2000. II.3. Previo el cumplimiento de los requisitos exigidos en la Ley 923 de 2004 y del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, le reconoció asignación de retiro, mediante la Resolución número 4916 de 10 de octubre de 2011. II.4. En la liquidación de la asignación de retiro, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no le computó la duodécima parte de la prima de navidad, prestación que tenía reconocida en un porcentaje del 50% del sueldo básico más la prima de antigüedad, al momento de su retiro del Ejército Nacional. II.5. En ejercicio del derecho fundamental de petición, el 14 de marzo de 2016, solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la liquidación de la asignación de retiro. Sin embargo, la petición le fue negada mediante acto administrativo número 2016-20971 de 7 de abril de 2016. II.6. En contra de tal decisión presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, siendo negadas sus pretensiones mediante

sentencia de 14 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado 48 Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá. Dicha providencia fue confirmada en segunda instancia con fallo de 14 de junio de 2018, dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. II.7. El accionante considera que la no inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la liquidación de su asignación de retiro, como prestación que venía recibiendo durante toda su actividad, afecta directamente sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la calidad de vida digna tanto suya como de su núcleo familiar, a la igualdad, a la seguridad social, y desconoce los derechos adquiridos. II.8. Particularmente sostiene que se le conculcan tales derechos por el tratamiento desigual que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares viene realizando en la liquidación de las asignaciones de retiro tanto de los oficiales y suboficiales, como de los soldados profesionales, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 923 de 2004 y en el Decreto Reglamentario 4433 del 31 de diciembre de 2004, que rigen el ordenamiento pensional para los integrantes de la Fuerza Pública, por cuanto a los oficiales y suboficiales sí se les tiene en cuenta la prima de navidad en la liquidación de sus pensiones, mientras que ello no ocurre con los soldados profesionales. Ante tal hecho argumenta que se debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad de dicha norma para salvaguardar los derechos fundamentales de los soldados profesionales, tal como se hizo con el tema del subsidio familiar.

III. LAS PRETENSIONES

El actor solicita en su demanda la declaratoria de las siguientes pretensiones: “[…] TUTELAR a mi favor el derecho a la igualdad invocado ORDENÁNDOLE a la autoridad accionada que: Primera. Profiera una nueva sentencia en concordancia con los principios constitucionales en lo relacionado con las pretensiones de la demanda. Segunda. Que, en consecuencia y sin solución de continuidad, a título de protección del derecho vulnerado, se deje sin efectos la sentencia de fecha 15 de febrero de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, que decidió en segunda instancia el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho 2016-00233-01, promovido en mi nombre contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. Tercero. Que la orden impartida por el señor Magistrado, sea de inmediato cumplimiento […]”.

III. TRÁMITE DE LA TUTELA Mediante auto de 1º de agosto de 2018, el magistrado sustanciador admitió la acción de tutela de la referencia presentada en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, y de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y les solicitó la presentación del informe previsto en el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991.

IV. INTERVENCIONES IV.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL IV.1.1. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – Cremil, por intermedio de apoderado judicial, solicita la declaratoria de improcedencia del amparo

constitucional, por cuanto las sentencias objeto de tutela no han sido falladas en forma caprichosa ni arbitraria, sino de conformidad con lo dispuesto en el ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso bajo estudio. IV.1.2. Sostiene que no existe la vulneración al debido proceso alegada por la parte actora, por cuanto considera que el accionante tuvo a su disposición los medios judiciales de defensa e intervino en todas las etapas procesales, en las que, a su juicio, no se evidencia vulneración alguna del derecho fundamental al debido proceso, razón por la cual se demuestra la garantía del acceso a la justicia. IV.1.3. Respecto a la vulneración del derecho a la igualdad alegada por el accionante, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares manifiesta que no es de competencia del juez de tutela examinar las actuaciones procesales surtidas en otros juicio ordinarios y determinar en cuál de ellos la decisión definitiva fue ajustada a la ley. Agrega que el hecho de no acceder a las pretensiones de la demanda no significa necesariamente que se esté incurriendo en una vía de hecho, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha de retiro del tutelante, la prestación fue reconocida conforme a la normatividad vigente. IV.1.4. En cuanto a la legalidad de sus actuaciones, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, expone lo siguiente: “[…] A pesar de los anteriores apuntes, es claro que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en el especial caso, no puede entrar a apoyar a alguno de los extremos de la litis, toda vez que con ello se violarían derechos

fundamentales a las partes en conflicto, siendo el objeto de la Entidad, el de reconocer y pagar Asignación de Retiro al personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares que acrediten tal derecho, de acuerdo a los establecido en el Acuerdo 08 de 2002, es por ello que el presente memorial, es una intervención coyuntural dentro del proceso. De esta forma se garantiza la legalidad de las actuaciones de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, acatando y respetando las decisiones de los Jueces de la República […]”. IV.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E IV.2.1. Por intermedio de la Magistrada Patricia Victoria Manjarrés Bravo, argumenta que en la decisión objeto de tutela no se incurrió en ninguna de las causales específicas de procedencia del amparo constitucional previsto en el artículo 86 de la Carta Política, invocadas por el accionante. IV.2.2. Plantea que, pese a que el accionante no manifiesta de manera expresa el defecto que tiene la sentencia de segunda instancia, resulta pertinente encuadrarlo en la violación directa de la Constitución, en tanto en la demanda de amparo hace referencia a la afectación de varios derechos fundamentales previstos en la Carta Política, con ocasión de la afectación principal del derecho fundamental a la igualdad. IV.2.3. Precisa que la inconformidad del tutelante se circunscribe a que en la sentencia que se cuestiona debió inaplicarse el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por vulnerar el derecho a la igualdad.

IV.2.4. Argumenta que la conclusión señalada en la decisión controvertida por el actor, tuvo sustento en decisiones proferidas por el Consejo de Estado, en las cuales se alegaba un tratamiento discriminatorio, como fue el caso de la sentencia de 27 de marzo de 2014, expediente número 11001-03-25-000-2009-00029-00, con ponencia del Consejero de Estado Gerardo Arenas Monsalve, y de la sentencia de 23 de febrero de 2017, expediente número 11001-03-25-000-201000186-00, con ponencia del Consejero de Estado William Hernández Gómez, en las cuales se negó la posibilidad de incluir como beneficiarios del reajuste de la prima de actividad prevista en el artículo 2º del Decreto 2863 de 2007, a los agentes de la Policía Nacional, aludiendo el principio de igualdad frente a los oficiales y suboficiales de esa institución. IV.2.5. De igual manera puso de presente que su decisión también se fundamentó en la sentencia de tutela de 10 de noviembre de 2017, con ponencia de la Consejera de Estado María Elizabeth García González, que en un caso similar al estudiado en el proceso ordinario, consistente en la inclusión de la prima de navidad, concluyó lo siguiente: “[…] es amplia y reiterada la jurisprudencia constitucional que establece que el derecho a la igualdad debe aplicarse entre iguales, es decir, frente a un mismo grupo, razón por la que dicho derecho se predica, para el caso sub lite, entre Soldados Profesionales mas no entre estos y Oficiales y Suboficiales, cuyas funciones, salario y demás prestaciones es distinto,

conforme al rango correspondiente […]”. En esa medida resolvió confirmar el fallo de 6 de septiembre de 2017, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado que denegó el amparo solicitado. IV.2.6. En atención a lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, solicita que se declare la improcedencia de la acción de tutela, atendiendo a que el estudio del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que presuntamente a juicio del demandante vulneró el derecho a la igualdad, ya fue dirimido por esa Corporación en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, razón por la cual considera que lo pretendido con la acción de tutela es revivir una actuación judicial, en contravía de la naturaleza subsidiaria de dicho medio de defensa constitucional, que no viene instituido como una instancia adicional.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1. Competencia Esta Sala es competente para decidir la acción de tutela de la referencia dirigida en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, de conformidad con lo establecido en el artículo 37 del Decreto 2591 de 19911 y en el artículo 1º del Decreto número 1983 de 20172.

V.2. Problema Jurídico V.2.1. A la Sala le corresponde establecer: i) si la acción de tutela presentada por el señor Carlos Julio Rodríguez Lara cumple los requisitos generales de procedibilidad. Y, en caso afirmativo, ii) si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, le vulneró al actor los derechos

fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, al respeto de los derechos adquiridos, y los principios de razonabilidad y proporcionalidad, por haber incurrido en los defectos de violación directa de la Constitución y sustantivo en la sentencia de 14 de junio de 2018, mediante la cual confirmó el fallo de 14 de marzo de 2017, dictado por el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá, que negó la pretensión del accionante consistente en que se le incluyera la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro que se le reconoció como soldado profesional. V.2.2. Con el fin de resolver estos problemas jurídicos se efectuarán previamente algunos planteamientos en relación: i) con los requisitos de procedencia de la acción de tutela presentada en contra de providencias judiciales, procediendo posteriormente a ii) resolver el caso concreto adentrándose al fondo del asunto siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales. 1 "Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política". 2 “Por el cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. V.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad V.3.1. En sentencia de 31 de julio de 20123, la Sala Plena del Consejo de Estado

cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. V.3.2. Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: V.3.3. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. V.3.4. Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial4, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente y violación directa de la Constitución5. 3 Radicación: 2009-01328-01(IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González.

4 Sentencia T-619 de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 5 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello. Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. V.3.5. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”6 que se encaje en dichos parámetros. V.3.6. Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y

valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. V.3.7. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-017, V.4. Análisis de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales. Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 6 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 7 Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. La Sala encuentra que se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, en razón a que: i) se solicita la protección de unos derechos fundamentales por parte

de su titular, ii) el actor no tiene a su disposición otro medio de defensa judicial para procurar el amparo del derecho que estima conculcado, iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, pues entre la notificación de la providencia objeto de inconformidad dictada el 14 de junio de 2018, notificada electrónicamente el 12 de julio de ese mismo año, y la presentación de la acción de tutela el 26 de julio de 2018, solo pasaron unos pocos días; iv) la situación que generó la eventual vulneración de los derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela y v) la providencia cuestionada no se profirió en el trámite de una acción de tutela. V.5. Análisis de los requisitos especiales de procedencia de la acción de tutela V.5.1. En la demanda de tutela el accionante no precisa el defecto o los defectos que le atribuye a la sentencia de 14 de junio de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E. Sin embargo, en los hechos del libelo expone la vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al mínimo vital, a la calidad de vida digna, a la seguridad social, y al respeto de los derechos adquiridos, por cuanto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2014, se relaciona a la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, pero no para liquidar la de los soldados profesionales, norma respecto de la cual el actor estima que las autoridades judiciales accionadas no la

interpretaron en debida forma y que debieron aplicar la excepción de inconstitucionalidad. A partir de tal inconformidad, la Sala considera que el señor Carlos Julio Rodríguez Lara alega la violación directa de la Constitución y la configuración de un defecto sustantivo. V.5.2. La violación directa de la Constitución. Respecto de la caracterización de este defecto resulta pertinente poner de presente que todas las demás causales específicas que permiten la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales involucran una afectación de la Carta Política. Pese a ello, se estableció tal causal para salvaguardar la afectación derivada de una interpretación legal inconstitucional o aquella derivada de la omisión en aplicar la excepción de inconstitucionalidad. Al respecto, la Corte Constitucional ha destacado que: “[…] La violación directa de la Constitución como causal de procedencia encuentra fundamento en el actual modelo constitucional, que confiere valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal que sus mandatos y previsiones son de aplicación directa por las distintas autoridades públicas y en determinados eventos por los particulares. Por lo anterior resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados […]”8. V.5.3. El defecto sustantivo. Este defecto se configura cuando: i) la decisión cuestionada se funda en una norma inaplicable; ii) la interpretación que se hace de la norma aplicable desconoce las sentencias erga omnes que fijan su alcance; iii) el alcance se fija desatendiendo otras disposiciones aplicables al caso

necesarias para efectuar una interpretación sistemática; iv) cuando la norma pertinente no se aplica; y v) cuando la norma no se adecúa a la situación fáctica a la cual se aplicó. V.5.4. Tal como se dejó expuesto en el acápite V.5.1 de este fallo, el accionante estima vulnerados sus derechos fundamentales por cuanto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2014, se relaciona a la duodécima parte de la prima de navidad como partida computable para liquidar la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, pero no para liquidar la de los soldados profesionales, norma respecto de la cual el actor estima que no se interpretó en debida forma por parte de las autoridades judiciales de instancia, quienes debieron aplicarle la excepción de inconstitucionalidad y tener en cuenta la aludida cuota parte al pronunciarse sobre su pretensión pensional. V.5.5. En el expediente se encuentra establecido lo siguiente: i) El accionante presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para que se declarara la nulidad del acto 8 Sentencia T-090 de 2017. administrativo proferido por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, mediante el cual se le negó la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro que le había sido reconocida, y se accediera a su pretensión. ii) Mediante sentencia de 14 de marzo de 2017, el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá, denegó las pretensiones de la demanda al

establecer: a) que el Decreto 1794 de 20009, prevé que el soldado profesional de las Fuerzas Militares en servicio activo tendrá derecho a percibir anualmente una prima de navidad equivalente al 50% del salario devengado en el mes de noviembre del respectivo año más la prima de antigüedad, y b) que el Decreto 4433 de 200410 en el artículo 13, numeral 13.2, dispone que son partidas computables para la asignación de retiro de los soldados profesionales, el salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, y la prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del mismo decreto. Con fundamento en tales normas concluyó que fue el mismo legislador quien excluyó la prima de navidad como partida computable para las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, lo cual ratificó al establecer en el parágrafo de la misma norma que ninguna de las demás primas, subsidios bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales. iii) En la misma sentencia, el Juzgado Cuarenta y Ocho Administrativo del Circuito de Bogotá puso de presente que si bien lo dispuesto en tal norma puede entenderse como un trato discriminatorio y desigual para los soldados profesionales en comparación con los oficiales y suboficiales, a quienes si se les incluye dicho rubro en la liquidación, lo cierto es que aplicar en forma fraccionada la ley es una violación al principio de inescindibilidad. iv) El accionante apeló dicha providencia y mediante sentencia de 14 de junio de

2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, la confirmó por las siguientes razones: i) según lo señalado por la Corte Constitucional, para efectos de determinar la existencia de un trato discriminatorio debe realizarse un juicio integrado de igualdad compuesto de tres etapas consistentes en: a) establecer un criterio de comparación o patrón de igualdad 9 Por el cual se establece el régimen salarial y pensional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. 10 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. mediante la identidad de los supuestos de hecho, b) definir si en el plano fático y jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales, y c) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada; ii) en el caso bajo estudio no existe patrón de igualdad porque si bien los soldados profesionales, los suboficiales y los oficiales, pertenecen a las Fuerzas Militares, esa clasificación no es suficiente para considerarlos sujetos equiparables en la medida en que entre ellos existen elementos diferenciadores relacionados con la forma de ingreso, funciones que realizan y responsabilidades que le son otorgadas; y iii) quien prestó sus servicios como soldado profesional no se encuentra en las mismas condiciones ni desarrolla iguales funciones que las asignadas a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, razón por la cual se encuentra justificada la remuneración de cada uno de ellos. Con fundamento en tales consideraciones concluyó lo siguiente: “[…] la exclusión de la prima de navidad en la liquidación de la asignación de

retiro no comporta trasgresión al derecho a la igualdad, máxime, si se tiene en cuenta que no puede fundamentarse la procedencia del derecho, como lo pretende el actor, acudiendo a la misma tesis esgrimida para la inclusión como partida computable del subsidio familiar, pues como lo