CE-11001-03-15-000-2018-02522-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara el derecho al debido proceso / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Se configura al no haber tenido en cuenta la sentencia de unificación del Consejo de Estado aplicable al caso [L]a Sala anticipa que concederá el amparo solicitado, toda vez que el régimen pensional docente no hace parte de las previsiones de la Ley 100 de 1993, por lo que las sentencias de la Corte Constitucional que definieron el tema no resultan aplicables al caso del demandante. (…). [E]l régimen pensional aplicable a los docentes depende del momento de su vinculación, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como acontece en el caso del demandante, se le debe respetar la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. (…). [E]l régimen pensional aplicable al actor corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989, la cual remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación, debido a que se vinculó al servicio público educativo oficial antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003. (…). [L]as reglas expuestas en la sentencia de unificación SU-395 de 2017, sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación no son aplicables al asunto sub judice. Lo anterior, en primer lugar, porque la Corte Constitucional en dicho pronunciamiento no hizo referencia al régimen exceptuado que rige la pensión de jubilación de los docentes, sino

solamente al señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y en segundo lugar, debido a que el actor, al haber sido vinculado en calidad de docente antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, le corresponde el régimen consagrado en la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, pero no en virtud de la transición pensional de la Ley 100 de 1993, pues pertenece a un sistema exceptuado de dicha normatividad. (…). [L]a autoridad judicial censurada tras proferir la providencia del 11 de abril de 2018, desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010. Por lo tanto, al actor le es aplicable la Ley 33 de 1985 en atención a las leyes que cobijan a los docentes, en especial, la Ley 91 de 1989 y no en virtud del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - PARÁGRAFO TRANSITORIO 1 / DECRETO 1069 DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 812 DE 2003ARTÍCULO 81 / LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 15 / LEY 33 DE 1985ARTÍCULO 1 / LEY 62 DE 1985 / DECRETO 2277 DE 1979 - ARTÍCULO 3

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté

en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P. María Elizabeth García González. Respecto de la existencia de un régimen especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, consultar: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 10 de agosto de 2017, exp. 11001-03-15-000-2017-00901-01, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y sentencia de 6 de septiembre de 2017, exp. 11001-03-15-0002017-01898-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro. En cuanto al criterio que ha sido reiterado en el sentido de que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 estableció una regla relacionada con la forma de liquidación del IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, consultar entre otras: Consejo de Estado, Sección Quinta, sentencia de 6 de septiembre de 2017, exp. 11001-0315-000-2017-01898-00, C.P. Alberto Yepes Barreiro y sentencia de 8 de febrero de 2018, exp. 11001-03-15-000-2017-03146-00, C.P. Rocío Araújo Oñate.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02522-00(AC)

Actor: JOSÉ FERNANDO VILLA RÍOS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Procede la Sala a decidir la solicitud presentada por el señor José Fernando Villa Ríos, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito radicado ante la Secretaría General de esta Corporación el 27 de julio de 2018, el señor José Fernando Villa Ríos, por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela con el fin de que se protejan sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, y acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados con ocasión de la sentencia del 11 de abril de 2018, proferida por la referida autoridad judicial, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 66001-3333-002-2016-00156-01.

En concreto, elevó las siguientes pretensiones: “1. Dejar sin valor u efecto (sic) jurídico la decisión adoptada por el honorable Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda en sentencia del 11 de abril de 2018, mediante la cual se revoca la sentencia del 28 de marzo de 2017 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Pereira en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho seguido por la accionante (sic) contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con radicado 66001333300220160015601.

2. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda emitir providencia de reemplazo, teniendo en cuenta que el accionante en condición de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el año 1980 se encuentra expresamente excluido de la Ley 100 de 1993 por así disponerlo de forma expresa el inciso segundo de su artículo 279, no siendo aplicable la jurisprudencia emanada de la Honorable Corte Constitucional incluidas las sentencias C-258 de 2013, 230 de 2015 y SU395 de 2017 las que versan respecto de la aplicación y alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha norma, del cual NO es destinatario el accionante, ordenándole dispensar la interpretación del derecho demandado conforme el artículo 53 de la Constitución preeminentemente y el precedente jurisprudencial puesto de presente.

3. Ruego se adopten las medidas o correctivos que se estimen procedentes o necesarios para garantizar el restablecimiento de los derechos fundamentales de la accionante y el cese de su vulneración”1

La solicitud tuvo como fundamento los siguientes

2. Hechos Sostuvo que prestó sus servicios como docente entre el 6 de junio de 1980 y el 29 de agosto de 2010, esto es, por más de 21 años.

Indicó que por medio de la Resolución 044 del 17 de febrero de 2011, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del magisterio, le reconoció pensión de jubilación, a partir del 30 de agosto de 2010.

Mencionó que el 21 de agosto de 2015 solicitó el reajuste de dicha asignación, por cuanto no contempló todos los factores salariales procedentes. Agregó que, ante el silencio de la entidad, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el acto ficto que negó la reliquidación pretendida. Sostuvo que el juzgado que conoció del asunto en primera instancia accedió a sus pretensiones, toda vez que, en efecto, la liquidación de su pensión debió incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, según la posición unificada del Consejo de Estado sobre el particular. Indicó que la sentencia fue apelada por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia de segunda instancia del 6 de abril de 20172, revocó el proveído de primer grado al considerar que según la sentencia SU395 de 2017 de la Corte 1 Folios 1 a 31. 2 En realidad, la fecha corresponde al 11 de abril de 2018. Constitucional, a los beneficiarios de los regímenes especiales previstos antes de la Ley 100 de 1993, por ser destinatarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha preceptiva, se les debe liquidar la pensión conforme los factores salariales sobre los cuales se efectuaron cotizaciones al sistema de seguridad social.

3. Sustento de la vulneración Advirtió que, dada su condición de docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio desde el año 1980, no es destinatario del

régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por expresa disposición del artículo 279 ibidem. Señaló que la regulación de su pensión de jubilación es la prevista en la Ley 33 de 1985, y que si bien la Ley 812 de 2003 reguló el régimen pensional docente, la misma aplica para quienes se vincularon a esa actividad con posterioridad a su entrada en vigencia, lo que no es su caso, por cuanto ingresó desde el año 1980. Adujo que, por tal razón, el Tribunal demandado incurrió en defecto sustantivo, al acoger un pronunciamiento de la Corte Constitucional que interpretó un precepto del cual no es destinatario. Añadió que para la época en que se presentó la demanda, estaba vigente la interpretación unificada del Consejo de Estado, plasmada en la sentencia del 4 de agosto de 20103, postura que se ratificó en la sentencia del 25 de febrero de 20164, de acuerdo con la cual la liquidación de la pensión debe incluir todos los factores salariales devengados por el trabajador. Sin embargo, estos pronunciamientos fueron desconocidos por la autoridad judicial demandada.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 2 de agosto de 2018 se admitió la solicitud de tutela, y se ordenó notificar a la autoridad judicial demandada.

Igualmente, se dispuso la vinculación, como terceros con interés en las resultas del presente trámite, del juez Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, Risaralda, del ministro de Educación Nacional, en su condición de presidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio5, y al representante

legal de Fiduprevisora S.A6.

5. Argumentos de defensa 5.1. Tribunal Administrativo de Risaralda 3 Radicación 25000-23-25-000-2006-07509-01. Consejero ponente: Víctor Hernando Alvarado Ardila. 4 Radicación 25000-23-42-000-2013-01541-01. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 5 Según lo preceptuado en el numeral primero del artículo 6° de la Ley 91 de 1989. 6 Folio 36.

El magistrado ponente de la providencia bajo controversia se pronunció de la siguiente manera7: Sostuvo que la decisión que adoptó esa Corporación obedeció al análisis ponderado e integral de la normatividad y jurisprudencia aplicable a la materia, así como del material probatorio. Transcribió las consideraciones del proveído bajo cuestionamiento. 5.2. Ministerio de Educación Nacional La asesora jurídica de esa cartera, indicó que en este caso no se configuran los requisitos de procedibilidad de la acción y, por lo tanto, se debe negar el amparo8. 5.3. Fiduprevisora S.A. Por conducto del coordinador de tutelas de la Dirección de Gestión Judicial, indicó que esa entidad es vocera y administradora del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de un contrato de fiducia mercantil, y que no tiene competencia para proferir actos administrativos, ni realizar reconocimientos, modificaciones, correcciones o adiciones a estos9. Solicitó denegar el amparo, por cuanto el demandante no demostró una vía de hecho del Tribunal demandado.

5.4. Terceros vinculados El juez Segundo Administrativo del Circuito de Pereira, Risaralda, notificado en debida forma10, no intervino.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por el Decreto 2591 de 1991 y artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201511, modificado por el artículo 1° del Decreto 1983 de

2017.

2. Problema jurídico 7 Folios 44 a 51. 8 Folios 53 a 54. 9 Folios 59 a 61. 10 Folio 39. 11 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” Corresponde a la Sala determinar si los derechos fundamentales de la parte actora han sido vulnerados con ocasión de la sentencia del 11 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 66001-33-33002-2016-00156-01.

Por ello, se debe establecer si la autoridad judicial demanda incurrió en los defectos (i) sustantivo por contemplar una norma inaplicable al caso, y (ii) desconocimiento del precedente, de acuerdo con el cual el IBL debe contener todos los factores salariales devengados por el trabajador.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201212

unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema13 y declaró su procedencia14. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Examen de requisitos En primer término, cabe resaltar que no se trata de una tutela contra decisión de tutela, pues la providencia que censura el demandante se profirió en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

De igual manera, en el presente asunto se cumple con el requisito de inmediatez15, toda vez que la providencia bajo cuestionamiento fue dictada el 11 12Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica.

Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 13 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado.

14 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 15 El mencionado requisito exige que la acción de tutela se interponga tan pronto se produce el hecho, acto u omisión al que se le atribuye la vulneración de los derechos fundamentales, o por lo menos dentro de un término prudencial y consecuencial a su ocurrencia, pues el paso prolongado del tiempo, indica que se ha disipado la gravedad de la lesión y la urgencia de la protección deprecada, desvirtuándose así, la inminencia de la afectación. La razón de ser del de abril de 2018, por lo que, sin necesidad de verificar la fecha de ejecutoria, se entiende que fue presentada en un lapso razonable. Ahora bien, en lo referente a la subsidiariedad, se advierte que la parte actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. En la solicitud de amparo se invoca el desconocimiento de las sentencias de unificación del del 4 de agosto de 201016 y 25 de febrero de 201617, lo que haría procedente el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia previsto en el artículo 256 de la Ley 1437 de 2011. Sin embargo, no hay que perder de vista que de conformidad con el numeral 1° del artículo 257 Ibidem, tal recurso procederá siempre que la cuantía de la condena o, en su defecto, de las pretensiones de la demanda, sea igual o exceda el monto de noventa (90) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la interposición del recurso.

Como la condena impuesta en el proceso ordinario, en este caso la reliquidación de la pensión del demandante, fue revocada en segunda instancia por parte del Tribunal demandado, se acudirá al monto de las pretensiones de la demanda. En el asunto que ocupa a la Sala, se tiene que el demandante fijó la cuantía de sus pretensiones en la suma de $8’267.105.oo, que determinó con fundamento en la liquidación de los emolumentos que dejó de percibir por los factores salariales que no fueron reconocidos18. La cifra en mención apenas supera los diez (10) salarios mínimos mensuales legales vigentes, por lo que el tutelante no podría instaurar el recurso extraordinario en mención, ante su eventual improcedencia. Por lo demás, se advierte que la parte actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial, por lo que se procederá a estudiar el fondo del asunto; adicionalmente, el recurso extraordinario de revisión, taxativamente contemplado en el ordenamiento contencioso administrativo, no tiene cabida en el sub exámine.

5. Caso concreto En el sub lite la parte accionante consideró que sus derechos fundamentales fueron vulnerados con ocasión de la sentencia de segunda instancia, que revocó la decisión de primer grado, que había ordenado la reliquidación de su mesada pensional. referido principio, es evitar que este mecanismo constitucional de defensa se utilice como herramienta que subsane la desidia, negligencia o indiferencia de las personas que debieron buscar una protección oportuna de sus derechos y no lo hicieron, o que la misma se convierta

en factor de inseguridad jurídica. 16 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 17 Radicación 25000-23-42-000-2013-01541-01. Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 18 Folio 53 de los anexos de la demanda. Con la presente acción de tutela, el demandante busca que se deje sin efecto la providencia materia de censura y, en su lugar, se dicte una decisión de reemplazo que acoja los lineamientos legales y jurisprudenciales en materia de IBL para la liquidación de la pensión de los docentes. Establecido el escenario descrito, la Sala anticipa que concederá el amparo solicitado, toda vez que el régimen pensional docente no hace parte de las previsiones de la Ley 100 de 1993, por lo que las sentencias de la Corte Constitucional que definieron el tema no resultan aplicables al caso del demandante. La conclusión anterior tiene soporte en los siguientes razonamientos. La Ley 100 de 1993 al definir su ámbito de aplicación, dispuso que el sistema general de pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, en el cual se estableció: “ARTÍCULO. 279. - Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la vigencia

de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)”. (Destacado por la Sala) Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: “A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de

prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". (Destacado por la Sala) En vista de lo anterior, esta Sala en recientes pronunciamientos19 ha sostenido que es notoria la existencia de un régimen especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, cuya aplicación se da en los eventos previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De modo que, el régimen pensional aplicable a los docentes depende del momento de su vinculación, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como acontece en el caso del demandante20, se le debe respetar la aplicación de las leyes que venían regulando su situación. Es de anotar, que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que reglaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 “Por la cual se crea el Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”. Al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: “A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”. 19 Al respecto ver, sentencia del 10 de agosto de 2017, C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01; sentencia del 6 de septiembre de 2017, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00. 20 Hecho que se tuvo acreditado en la providencia cuestionada. Adicionalmente, es importante tener en cuenta que previo a la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985 –modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985–, la cual

en su inciso segundo del artículo 1º, dispuso que no quedarían sujetos a la regla general de pensiones aquellos que por ley disfruten de un régimen especial, como el de los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal.21 Visto ello, advierte la Sala que el régimen pensional aplicable al actor corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989, la cual remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación, debido a que se vinculó al servicio público educativo oficial antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, como se expuso líneas atrás. Ahora bien, se observa que el tutelante considera que la colegiatura tutelada no tuvo en cuenta para proferir su decisión, la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual señaló: “(…)En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios (…)”.22 (Negrita fuera

de texto original) A partir del citado texto, en aquella oportunidad se ordenó el reajuste de la pensión de jubilación del actor, quien era un servidor público de la aeronáutica civil y estaba cobijado por el régimen de seguridad social de la Ley 100 de 1993, para que se le tuvieran en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional o sólo aquéllos cotizados en los diez años anteriores, de conformidad con el artículo 36 ejusdem. Esto, en atención a las diversas posturas existentes respecto a sí el IBL es o no un elemento del régimen de transición de la referida ley. Así pues, hay que aclarar que en dicha providencia no se hizo referencia al régimen prestacional especial de los docentes, sino que abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Por su parte, la posición de la Corte Constitucional respecto al asunto sub examine ha sido contraria a la fijada por la Sección Segunda de esta Corporación, en el sentido de que solo se deben tomar como factores de liquidación de la pensión “aquellos ingresos recibidos efectivamente por el 21 Según el artículo 3º del Decreto 2277 de 1979. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. beneficiario, (sic) tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas”. En el caso concreto, se observa que el Tribunal demandado, en su proveído del

11 de abril de 2018, revocó la decisión proferida por el a quo y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda presentada por el actor en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, al dar prelación al precedente emitido por la Corte Constitucional23, según el cual “la liquidación de pensiones de regímenes especiales no puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social (…)”, motivo por el cual concluyó que no era viable ordenar la reliquidación del beneficio pensional del actor, en los siguientes términos: “Bajo estos argumentos, y advirtiendo que en lo atinente a los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta para el reconocimiento prestacional, debe atenderse a aquellos que sean directamente remunerativos del servicio sobre los cuales los beneficiarios hayan realizado los correspondientes aportes o cotizaciones a las pensiones por imperativo legal, no queda más remedio para esta Colegiatura que revocar la decisión de primera instancia, puesto que el análisis elaborado por el a quo estuvo encaminado ineludiblemente a la inclusión del 75% de todos los factores salariales devengados por el docente en el año anterior a la adquisición del status de pensionada (sic), empero, según obra a folio 13 en el formato único para la expedición del certificado de salarios, en el recuadro de factores salariales, solamente aparecen los enlistados en la normativa arriba transcrita la asignación básica, factor salarial que en la resolución por medio de la cual le fue reconocida la pensión de jubilación

obrante a folio 9 y ss fue incluida.” No obstante, la Sala considera que las reglas expuestas en la sentencia de unificación SU-395 de 2017, sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación no son aplicables al asunto sub judice. Lo anterior, en primer lugar, porque la Corte Constitucional en dicho pronunciamiento no hizo referencia al régimen exceptuado que rige la pensión de jubilación de los docentes, sino solamente al señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y en segundo lugar, debido a que el actor, al haber sido vinculado en calidad de docente antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, le corresponde el régimen consagrado en la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, pero no en virtud de la transición pensional de la Ley 100 de 1993, pues pertenece a un sistema exceptuado de dicha normatividad. En consecuencia, si bien la sentencia SU-395 de 2017 intenta desligar la diversidad de criterios que existen entre las distintas Altas Cortes relacionados con la aplicación del IBL a la luz del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que tal discusión resulta irrelevante en el presente 23 Trajo a colación la sentencia SU-395 de 2017. caso comoquier