CE-11001-03-15-000-2018-02527-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE – No se configura / BENEFICIARIO DEL REGIMEN DE TRANSICIÓN - Liquidación del IBL con base en lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor Daniel Alfonso Méndez Peña la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 111 / LEY 1437 DE 2011 – ARTÍCULO 271 / LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993

NOTA DE RELATORÍA: En relación con las reglas y subreglas para determinar el IBL para el régimen de transición de las personas que tienen régimen especial y los factores salariales a tener en cuenta ver Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, C.P. César Palomino Cortés, número único de radicación 52001 23 33 000 2012

00143 01.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02527-01(AC)

Actor: DANIEL ALFONSO MÉNDEZ PEÑA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia del 29 de agosto de 2018 de la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, que resolvió: “PRIMERO: NEGAR el amparo de tutela invocado por el señor Daniel

Alfonso Méndez Peña contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por las razones expuestas en esta providencia”. ANTECEDENTES El 30 de julio de 20181, actuando a través de apoderado, el señor Daniel Alfonso Méndez Peña instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda-Subsección C, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad y a la seguridad social, al igual que los principios de favorabilidad en materia laboral e inescindibilidad de la norma.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del accionante a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la

inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Art. 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución política y las Leyes 33 del 85 Art. 21 C.S.T. y demás normas citadas.”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El actor prestó sus servicios como empleado público por más de 20 años y es beneficiario del régimen de transición contemplado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 2.2. Mediante Resolución No. GNR 247128 del 3 de octubre de 2013

Colpensiones le reconoció pensión de jubilación, sin embargo, para calcular su ingreso base de liquidación le aplicaron la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994, por lo tanto solo le tuvieron en cuenta factores sobre los que había cotizado relacionados en ese Decreto. 2.3. Solicitó la reliquidación de su pensión con todo lo devengado en el último año de servicio. Petición que le fue negada mediante las Resoluciones GNR 250190 y VPB 64661 del 18 de agosto y 5 de octubre de 2015. 2.4. Motivo por el cual, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda contra Colpensiones, para que en aplicación del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, se le condenara a reliquidarle su pensión con el promedio de todo lo devengado en el último año de servicio.

2.5. En primera instancia, mediante sentencia del 16 de marzo de 2017 el Juzgado Segundo Administrativo de Zipaquirá, acogiendo el fallo de unificación del Consejo de Estado, accedió a sus pretensiones, pero dejó por fuera la prima técnica. A su vez, autorizó a la entidad demandada a hacer los descuentos sobre aquellos factores sobre los que no se hubiera cotizado al sistema. 2.6. Ambas partes apelaron la decisión del Juzgado. El demandante para que se incluyera la prima técnica como factor. Colpensiones, para que se revocara en su integridad y negaran las pretensiones. 2.7. Mediante sentencia del 2 de mayo de 2018, la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó la decisión del Juzgado y, 1 Ver fl.76. en su lugar, negó las súplicas de la demanda. Argumentó el Tribunal que conforme a la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, reiterada en la SU-395 de 2017, el ingreso base de liquidación no hace parte del régimen de transición, por tanto debe establecerse conforme a la Ley 100 de 1993 y únicamente teniendo en cuenta los factores señalados en el Decreto 1158 de 1994.

3. Fundamentos de la acción En síntesis, la parte actora estima que el Tribunal accionado, al revocar la decisión de primera instancia y negar sus pretensiones, incurre en un defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, al aplicar la sentencia SU-230 de 2015 para negarle su derecho a la reliquidación, toda vez que conforme a la sentencia de

unificación de la Sala Plena Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, los empleados públicos a quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como es su caso, para liquidarles la pensión de jubilación deben tenerse en cuenta todas las sumas percibidas por el empleado de manera habitual y periódica, como contraprestación directa en el último año de servicio, independientemente de la denominación que se les dé. Que aplicar el fallo de la Corte para negarle su derecho, el Tribunal no solo vulnera los derecho fundamentales cuyo amparo invoca, sino que se desconoce el principio constitucional de favorabilidad en materia laboral consagrado en el artículo 53 Superior, al igual que el de inescindibilidad de la norma.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 1º de agosto de 2018, el Consejero ponente de la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado admitió la presente acción y dispuso vincular, como tercero con interés, a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones- (fl.78). 4.2. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Zipaquirá, se manifestó por intermedio de su titular (fl.86).

Indicó que la decisión de ese despacho, a través de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, radicado 2016-0087, en el que obró como

demandante el señor Méndez, fue apelada por ambas partes, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca la revocó y negó las súplicas de la demanda. 4.3. La Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones- (fls.89-95) se pronunció a través del Gerente de Defensa Judicial. Solicitó declarar improcedente la tutela, porque no se ha materializado ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales en la providencia que se cuestiona. Que la decisión del Tribunal se ajustó a los precedentes de la Corte Constitucional (sentencias SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y 395 de 2017), donde se ha dicho que el IBL no hace parte del régimen de transición, por lo tanto, debe establecerse en los términos de la Ley 100 de 1993. Precedentes que, además de ser vinculantes y de obligatorio acatamiento para todos los jueces, prevalecen sobre los de las otras Cortes de cierre, tal y como se ha dicho en sentencias como la C539 y C-634 de 2011. 4.4. Pese a haber sido notificada, la Corporación judicial accionada no se pronunció.

5. Manifestación de impedimento El Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, por cuanto se debate lo relacionado con la aplicación del IBL, y si resulta aplicable la regla prevista en la sentencia SU-230 de 2015 para quienes son beneficiarios del régimen de transición. Que como él se encuentra dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y debe adoptarse alguna de las tesis en relación con ese tema, influye directamente en su

situación. Por auto del 12 de diciembre de 2018 se declaró fundado el impedimento manifestado (fls.144-145).

6. Providencia impugnada Mediante providencia del 29 de agosto de 2018, la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado negó la tutela (fls.96-104).

Para asumir esa decisión, consideró que en virtud del principio de autonomía e independencia judicial, es ajustado a derecho que el Tribunal hubiera aplicado el precedente fijado en la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional, en vez del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado, máxime que cumplió con la carga argumentativa de exponer las razones por las que se apartó del criterio del Consejo de Estado. Por lo tanto, estableció que no incurrió en el defecto alegado por la parte actora.

7. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por el accionante (fls.112-125), para que se revoque y, en su lugar, se acceda a las pretensiones de la tutela.

Como argumentos, en esencia, expuso lo mismo que en su escrito inicial, esto es, que en su caso no es aplicable la regla de la Corte Constitucional, sino la dispuesta en el fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales,

ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 2 de mayo de 20184, proferida por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la

reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto

fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 El original de esta sentencia obra a fls.212-226 del expediente del proceso ordinario. Notificada por correo electrónico el 15 de mayo de 2018 (fl.227 ídem). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad5 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela6, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía

sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado7, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la

pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado 5 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 6 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 7 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […]

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor Daniel Alfonso Méndez Peña la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

3.8. En consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado que negó la acción de tutela de la referencia, pero por las razones expuestas en la presente providencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar el fallo impugnado que negó la acción de tutela de la referencia, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero