CE-11001-03-15-000-2018-02530-00(AC)-2019

TUTELA CONTRA ACTUACIÓN POSTERIOR AL FALLO DE TUTELA /

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA DECISIONES PROFERIDAS EN

EL TRÁMITE DE UN INCIDENTE DE DESACATO

[El problema jurídico consiste en resolver sí] ¿Procede la acción de tutela contra providencias judiciales proferidas dentro de otro trámite de tutela? // (…) la parte actora pretende dejar sin efectos el auto del 13 de julio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que se abstuvo de iniciar el incidente de desacato promovido por el apoderado de los actores. // No obstante, no argumentaron ni demostraron que se encontraran en alguna de las causales señaladas por la Corte Constitucional, para que procediera la acción de tutela contra providencias proferidas dentro de un trámite de tutela. Lo que se advierte, es la inconformidad de los actores frente al análisis efectuado por la autoridad judicial demandada al momento de resolver sobre el incidente de desacato. // En consecuencia, se declarará improcedente la acción de tutela.

NOTA DE RELATORÍA: Mediante sentencia SU - 627 de 2015, la Corte Constitucional definió los casos en los que resulta procedente la acción de tutela para amparar la presunta vulneración de derechos fundamentales en el marco de otra acción de tutela, esta regla, fue reiterada por la Corte Constitucional en sentencia SU-034 de 2018.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02530-00(AC)

Actor: JOSÉ OCTAVIO GÓMEZ MARÍN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Decide la Sala la acción de tutela interpuesta por los señores José Octavio Gómez Marín, Juan Enrique López y Jaime Enrique Ríos Lara contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 1983 de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Los actores solicitaron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la seguridad social y a la igualdad. En consecuencia, formularon la siguiente pretensión: “(…) ORDENAR a la Magistrada Luz Myriam Espejo Rodríguez que dé inicio y adelante con celeridad y eficacia acción de cumplimiento e incidente de desacato, hasta tanto Fiduprevisora S.A., haya girado a Colpensiones o a la AFP Porvenir S.A., el valor de los bonos pensionales liquidaos por Asesores en Derecho por el tiempo laborado al servicio de la Flota Mercante, con el objeto que podamos computar como semanas cotizadas a pensiones el tiempo laborado al servicio del empleador y acceder a la pensión de vejez por aportes.”1

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos:

La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia del 7 de mayo de 2015, concedió, de manera transitoria, el amparo invocado por los actores en otra acción de tutela2 que interpusieron contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Trabajo, la Superintendencia de Sociedades, la Federación Nacional de Cafeteros y el Patrimonio Autónomo PANFLOTA, en la que resolvió: “1. ORDENAR a la persona que ejerza como mandatario con representación de la CIFM, hoy liquidada, o el patrimonio autónomo PANFLOTA, que, en un plazo razonable que no exceda de tres meses, abra actuación administrativa, tendiente a establecer el tiempo laborado por los señores JOSE OCTAVIO

GÓMEZ MARÍN, JUAN ENRIQUE LÓPEZ y JAIME ENRIQUE RÍOS LARA.

1. ORDENAR a la persona que ejerza como mandatario con representación de la CIFM, hoy liquidada, o el patrimonio autónomo PANFLOTA, que, en el término de 30 días, siguiente a la notificación de esta sentencia, analice la situación particular de los señores JOSE OCTAVIO GÓMEZ MARÍN, JUAN ENRIQUE LÓPEZ y JAIME ENRIQUE RÍOS LARA, y determine el bono pensional que les corresponda.

2. Establecido el bono pensional a que tuvieran derecho los señores JOSE OCTAVIO GÓMEZ MARÍN, JUAN ENRIQUE LÓPEZ y JAIME ENRIQUE RÍOS LARA, la persona que ejerza como mandatario con representación de la CIFM, hoy liquidada, o el patrimonio autónomo

PANFLOTA deberá enviar dicha información a La Fiduprevisora.

3. ORDENAR al representante legal de La FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del patrimonio autónomo PANFLOTA, que traslade el valor actualizado de los aportes a que se refiere el numeral anterior con destino a COLPENSIONES. Para el efecto, La Fiduprevisora S.A. deberá realizar las gestiones del caso ante la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, a fin de que esa entidad gire los recursos necesarios para que se cumplan las órdenes aquí impartidas.” Por el incumplimiento de la orden de tutela, los actores interpusieron incidente de desacato el 23 de septiembre de 2015 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que fue resuelto en forma favorable en providencia del 19 de agosto de 2016, en la que se declaró en 1 Folio 7. 2 AT-2255000000--2233--4422--000000--22001155--0000339944--0011 desacato a Asesores en Derecho, a la Fiduprevisora y a la Federación Nacional de

Cafeteros. El Consejo de Estado, Sección Cuarta, en decisión judicial del 3 de octubre de 2016 resolvió la consulta de la providencia dictada en el desacato y modificó la orden en el sentido de declarar en desacato y sancionar, únicamente, a la Federación Nacional de Cafeteros. El Consejo de Estado, Sección Cuarta, en providencia del 26 de enero de 2017, levantó la sanción impuesta por encontrar que la Federación Nacional de

Cafeteros dio cumplimiento a la orden de tutela, en el sentido de trasladar a la Fiduprevisora $ 595.996.603, correspondientes a los bonos pensionales liquidados por Asesores en Derecho. Afirman que, a pesar de lo anterior, la Fiduprevisora no envió los recursos a Colpensiones sino que los mantiene en su tesorería desde hace año y medio y, por esa razón, interpusieron otro incidente de desacato ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que, en auto del 1° de febrero de 2018, se abstuvo de abrirlo por estimar que se había dado cumplimiento de manera efectiva a la orden de tutela. Esa decisión se sustentó en que en la providencia de consulta del Consejo de Estado se exoneró de responsabilidad a esa fiduciaria y en el fallo de amparo no se fijó el monto de los bonos pensionales. Por lo anterior, interpusieron otro incidente de desacato ante la autoridad judicial demandada, en el que argumentaron que la exoneración de responsabilidad de la Fiduprevisora obedeció a que no había recibido el monto de los bonos y que, pese a que la justicia ordinaria puede revisar dicho monto, eso no era razón para que los recursos no se giraran a Colpensiones. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en auto del 13 de julio de 2018, se abstuvo de abrir el incidente con sustento, afirman, en los mismos argumentos del auto que resolvió el anterior incidente de desacato y sin referirse a los nuevos esgrimidos por los actores.

3. Fundamentos de la acción de tutela Según la parte actora, la decisión judicial que resolvió el desacato no se refirió a los argumentos expuestos en la solicitud de desacato y, por tanto, se niega el acceso a la administración de justicia.

Sostienen que, si bien se puede acudir ante la jurisdicción ordinaria para cuestionar el monto de liquidación de los bonos, eso no constituye un argumento para que no sean girados a Colpensiones y añadieron que no se está solicitando que se gire un valor superior por parte de la Fiduprevisora.

4. Trámite previo Mediante auto del 31 de julio de 2018, la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto, admitió la acción de tutela y ordenó notificar a las partes y a los terceros con interés, a quienes se les remitió copia de la demanda.3

Los magistrados Stella Jeannette Carvajal Basto y Jorge Octavio Ramírez Ramírez, integrantes de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestaron 3 Folio 62 su impedimento para conocer del asunto, los cuales se declararon fundados mediante auto del 14 de enero de 2019 y se ordenó el sorteo de un conjuez para integrar el cuórum necesario.

5. Oposiciones Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C La magistrada ponente de la decisión judicial atacada manifestó que comparte la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y, por ende, solicitó que se asuma el estudio del auto proferido en el incidente de desacato que promovieron los actores, para que se verifique que la decisión se profirió conforme

a derecho. Por tanto, pidió que se negaran las pretensiones de tutela.

6. Terceros con interés Ministerio de Hacienda y Crédito Público La apoderada del ministerio pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela frente a esa entidad, porque no ha vulnerado los derechos invocados por los actores. Lo anterior, porque en el amparo de tutela no se impartió una orden a cargo de esa autoridad.

La presunta vulneración se predica de las decisiones judiciales dictadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, por ende, no se puede pronunciar al respecto. Fiduprevisora La Directora de Procesos Judiciales y Administrativos de la Fiduprevisora sostuvo que la argumentación de los actores es insuficiente para sustentar las causales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. La inconformidad de los actores radica en la expedición de las decisiones judiciales dictadas en el incidente de desacato que promovieron y, por tanto, esa fiduciaria, como administradora del Patrimonio Autónomo de PANFLOTA, no puede manifestarse al respecto. En todo caso, advirtió que no es cierta la afirmación de que esa fiduciaria se apropió del monto girado por la Federación Nacional de Cafeteros porque, luego de recibirlos, ha oficiado en más de 9 ocasiones a Colpensiones para que elabore los comprobantes de pago por cada uno de los actores y a cargo de la extinta Flota Mercante Grancolombiana, por lo que no se puede atribuir vulneración a la Fiduprevisora.

Finalmente, pidió que se declarara la improcedencia de la acción de tutela respecto de esa fiduciaria y se desvincularla del trámite de tutela. Asesores en Derecho El representante legal pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela y manifestó que actualmente están cursando los procesos judiciales ante los jueces laborales en los que se definirá la existencia o no de la obligación de pagar los bonos pensionales y su cuantía si a ello hay lugar y, por ende, estima que no hay lugar a una intervención del juez de tutela en cuanto a esa controversia. Dijo que la orden de tutela a cargo de Panflota se encuentra satisfecha y, por tanto, debe ser desvinculada del trámite de la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias

judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad4. Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional5. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe

acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento 4 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. 5Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la

Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que

establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución.

1. Problema jurídico 6 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA. ¿Procede la acción de tutela contra providencias judiciales proferidas dentro de otro trámite de tutela?

2. Caso concreto Los actores solicitaron la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que consideraron vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al proferir los autos del 13 de julio de 2018, por el que se abstuvo de iniciar el incidente de desacato que promovieron.

Previo a hacer el estudio de la presunta vulneración del derecho invocado, la Sala se referirá a la procedencia de la presente acción de tutela. Al respecto, se advierte que, de conformidad con lo establecido en la jurisprudencia constitucional7, es improcedente estudiar providencias que se profieran dentro de trámites de tutela. No obstante, mediante sentencia SU – 627 de 2015, la Corte Constitucional definió los casos en los que resultaría procedente la acción de tutela para amparar la presunta vulneración de derechos fundamentales en el marco de otra acción de tutela, de la siguiente manera: “4.6. Unificación jurisprudencial respecto de la procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela y contra actuaciones de los jueces de tutela anteriores o posteriores a la sentencia.

4.6.1. Para establecer la procedencia de la acción de tutela, cuando se trata de un proceso de tutela, se debe comenzar por distinguir si ésta se dirige contra la sentencia proferida dentro de él o contra una actuación previa o posterior a ella. 4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 4.6.2.1. Esta regla no admite ninguna excepción cuando la sentencia ha sido proferida por la Corte Constitucional, sea por su Sala Plena o sea por sus Salas de Revisión de Tutela. En este evento solo procede el incidente de nulidad de dichas sentencias, que debe promoverse ante la Corte Constitucional. 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o 7 La no procedencia de la acción de tutela contra sentencias de tutela se fijó en la Sentencia SU1219 de 2001 y se reiteró, entre otras, en las Sentencias T021, T-174, T-192, T-217, T-354, T444, T-623 y T-625 de 2002; T-200, T-502 y T-1028 de 2003; T-528 de 2004; T-368 y T-944 de 2005; T-059 y T237 de 2006; T-104 de 2007; T-1208 de 2008; T-282 de 2009; T-041, T-137, T-151 y T-813 de 2010; T-474 y T-701 de 2011; T-208 de 2013. extraordinario, eficaz para resolver la situación. 4.6.3. Si la acción se de tutela se dirige contra actuaciones del proceso de tutela diferentes a la sentencia, se debe distinguir si éstas acaecieron con anterioridad o con posterioridad a la sentencia. 4.6.3.1. Si la actuación acaece con anterioridad a la sentencia y consiste en la omisión del juez de cumplir con su deber de informar, notificar o vincular a los terceros que serían afectados por la demanda de tutela, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela, la acción de tutela sí procede, incluso si la Corte Constitucional no ha seleccionado el asunto para su revisión. 4.6.3.2. Si la actuación acaece con posterioridad a la sentencia y se trata de lograr el cumplimiento de las órdenes impartidas en dicha sentencia, la acción de tutela no procede. Pero si se trata de obtener la protección de un derecho fundamental que habría sido vulnerado en el trámite del incidente de

desacato, y se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional.” La anterior regla, fue reiterada por la Corte Constitucional en sentencia SU-03418, en la que insistió en que la acción de tutela contra una decisión proferida en incidente de desacato resulta procedente cuando se advierte la vulneración del derecho al debido proceso. Veamos: “Bajo este entendimiento, como presupuesto formal de procedencia – tratándose del requisito de subsidiariedad–, la Corte ha establecido que para censurar por vía de tutela una providencia dictada al interior de un incidente de desacato, es necesario que el respectivo trámite haya culminado, teniendo en cuenta que, como se viene de decir, el grado jurisdiccional de consulta es la instancia obligatoria donde la sanción por desacato cobra firmeza. Aunado a lo anterior, en la jurisprudencia se ha consignado, como presupuesto material, que la acción de tutela sólo procede de forma excepcional cuando se materializa una vulneración del debido proceso de las partes[25]. Ello tiene lugar, por ejemplo, cuando “el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho a la defensa de las partes o cuando impone una sanción arbitraria”[26], incursionando el funcionario judicial, por esa vía, en alguna de las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. En tal sentido, el juez constitucional que asuma el conocimiento de una acción de tutela enfilada contra providencia dictada en el curso de un

incidente de desacato sólo está autorizado para examinar la observancia del debido proceso al interior del trámite y la adecuación de la decisión adoptada en virtud del mismo, mas no puede revisar, cuestionar y/o modificar la decisión de tutela, el alcance o contenido sustancial de las órdenes impartidas por el juez de la tutela primigenia –salvo que aquella sea de imposible cumplimiento o ineficaz para garantizar la efectividad del derecho fundamental amparado[27]–, pues se trata de un debate que ya fue zanjado, de suerte que en el ejercicio de sus atribuciones ha de ceñirse al trámite incidental objeto de estudio. En otras palabras, este Tribunal ha puesto de relieve que las acciones de tutela que se presentan en estos eventos no pueden cuestionar los juicios y valoraciones en los que se basó la sentencia de tutela que sirvió como parámetro para decidir el incidente de desacato o la solicitud de cumplimiento, en la medida en que ello ha hecho tránsito a cosa juzgada[28]. Por ello, al momento de evaluar si se estructuró una violación iusfundamental con ocasión de un incidente de desacato, el juez debe proceder a verificar si la decisión que puso fin al trámite incidental estuvo precedida de todas las garantías procesales y si su contenido se ajustó, o no, a lo ordenado en la sentencia de tutela inicial, para pasar a determinar si se configuran los supuestos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.” En el presente caso, la parte actora pretende dejar sin efectos el auto del 13 de julio de 2018, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, que se abstuvo de iniciar el incidente de desacato

promovido por el apoderado de los actores. No obstante, no argumentaron ni demostraron que se encontraran en alguna de las causales señaladas por la Corte Constitucional, para que procediera la acción de tutela contra providencias proferidas dentro de un trámite de tutela. Lo que se advierte, es la inconformidad de los actores frente al análisis efectuado por la autoridad judicial demandada al momento de resolver sobre el incidente de desacato. En consecuencia, se declarará improcedente la acción de tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Declarar improcedente la presente acción de tutela.

2. En caso de no ser impugnada, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ MARÍA EUGENIA SÁNCHEZ ESTRADA

Presidente de la Sección Conjuez

MILTON CHAVES GARCÍA