CE-11001-03-15-000-2018-02537-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Existencia de otro mecanismo de defensa judicial / RECURSO DE APELACIÓN - Mecanismo judicial idóneo y eficaz para controvertir sentencia de primera instancia [L]a acción de amparo constitucional es improcedente, dado que el demandante no cuestionó, a través del recurso de apelación en los términos del CPACA, la inconformidad relativa a la exclusión de la prima técnica como factor salarial, lo cual ahora pretende remediar a través del ejercicio de este mecanismo constitucional. En efecto, el actor presentó la acción de tutela sin que hubiese agotado en debida forma el mecanismo de defensa judicial idóneo que el ordenamiento jurídico establece, lo que se enmarca en el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02537-01(AC)

Actor: HUGO ENRIQUE LÓPEZ FLÓREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN D Y JUZGADO CATORCE ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ Temas: Tutela contra providencia judicial. Declara improcedencia por no cumplir el requisito de subsidiariedad SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, contra la sentencia dictada el 17 de septiembre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado que negó las pretensiones de la acción de tutela interpuesta.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y el de nulidad y restablecimiento del derecho se tienen como relevantes los siguientes hechos: El 2 de abril de 2017, el accionante elevó petición ante Colpensiones para solicitar el reconocimiento de la pensión de vejez, en tanto cumplió con todos los requisitos exigidos por ley.

Mediante Resolución Nº GNR 334061 de 3 de diciembre de 2013, Colpensiones reconoció la pensión de vejez de acuerdo con lo establecido en el Decreto 758 de 1990, en cuantía de $3.903.136, a partir del 1 de diciembre de 2013. Contra el referido acto administrativo, el accionante presentó recurso de reposición y en subsidio apelación. A través de la Resolución Nº 28665 y de 14 de agosto de 2014, Colpensiones modificó el monto de la pensión del demandante en el sentido de reconocer el 90% del promedio devengado durante los últimos 10 años de servicios de conformidad con los artículos 20 del Decreto 758 de 1990 y 21 de la Ley 100 de 1993, por valor de $

4.372.664 a partir de 3 de febrero de 2014. Por medio de la Resolución Nº VPB 50792 de 30 de junio de 2015, se resolvió el recurso de apelación y se modificó la decisión Nº 286665 de 14 de agosto de 2014, dado que se ordenó a la EPS Cruz Blanca a devolver a Colpensiones la suma de $945.900, por concepto de descuentos en salud realizados sobre las mesadas pensionales canceladas al actor. Además, dispuso remitir la resolución a la Gerencia Nacional de Cobro para que iniciara el proceso de cobro coactivo contra el actor, por la suma de $7.052.805, correspondiente a las mesadas pensionales que percibió mientras se encontraba laborando. El tutelante elevó petición el 11 de septiembre de 2015 ante Colpensiones, en la que solicitó que se modificara la pensión con base en las Ley 33 de 1985, la cual fue resuelta en Resolución Nº GNR 83756 de 17 de marzo de 2016, en el sentido de negar la solicitud. Contra la referida decisión el actor interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación y a través de la Resolución Nº VPB 27093 de 28 de junio de 2016, se confirmó el acto administrativo recurrido. El tutelante instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra Colpensiones, es con el fin de que se reliquidara la pensión de jubilación con todos los factores salariales de conformidad con la Ley 33 de 1985 y que se pagaran las sumas adeudadas debidamente indexadas.

EL Juzgado Catorce Administrativo de Bogotá en sentencia de 29 de agosto de 2017, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, argumentando que el actor es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que era aplicable la Ley 33 de 1985, es decir, se debió reliquidar la pensión de jubilación con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. En consecuencia, declaró la nulidad parcial de las Resoluciones Nº GNR 334061 de 3 de diciembre de 2013, “GNR 28665 de 14 de agosto de 2014” y VPB 50792 de 30 de junio de 2015 y la nulidad de las Resoluciones Nº GNR 83756 de 17 de marzo de 2016 y VPB 27093 de 28 de junio de 2016. A título de restablecimiento, ordenó que se reliquidara la pensión de vejez con el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicio, incluyendo la asignación básica, gastos de representación, prima de antigüedad, prima semestral, prima de navidad, bonificación por servicios prestados y prima de vacaciones. Asimismo, negó la inclusión de la prima técnica teniendo en cuenta que en la sentencia de 19 de marzo de 1998 del Consejo de Estado, se declaró nulo el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, mediante el cual se facultaba a los Gobernadores y Alcaldes para que establecieran mecanismos necesarios con el fin de adoptar la prima técnica de los empleadores públicos

a nivel territorial. De igual modo, indicó a la demandada que debe realizar el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal entre el 4 de febrero de 2011 y 3 de febrero de 2014, pos prescripción trienal. Colpensiones interpuso recurso de apelación contra el precitado fallo. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, mediante sentencia de 1 de febrero de 2018, confirmó parcialmente la decisión de primera instancia, en tanto modificó el numeral primero en el sentido de indicar que se declararía la nulidad parcial de la Resolución GNR 286665 de 14 de agosto de 20141. En lo demás, confirmó la decisión apelada.

2. Fundamentos de la acción El actor señaló que el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, a la seguridad social, a la vida digna, los derechos adquiridos y la protección a las personas de la tercera edad.

Precisó que las autoridades judiciales accionadas vulneraron su derecho a la igualdad al excluir la prima técnica como factor salarial para el ingreso base de liquidación de la mesada pensional, pues sostuvo que los demás juzgados, tribunales administrativos y el Consejo de Estado en sus sentencias mantienen la prima técnica para el Distrito Capital de Bogotá tanto en el nivel central como descentralizado y para los órganos de control. Señaló que sin el mencionado factor salarial la mesada pensional se vería

disminuida ya que es el único sustento que tiene para cubrir sus necesidades y las de su esposa.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes pretensiones: “Con fundamento en lo expuesto solicito a ese Honorable Consejo de Estado que se me tutelen los derechos Constitucionales Fundamentales a la IGUALDAD ANTE LA LEY, PROTECCION DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD QUE SE ENCUENTRA EN SITUACION DE DEBILIDAD MANIFESITA, el derecho A LA SEGUIRDAD SOCIAL, EL DERECHO A LA VIDA DINGA y por consiguiente:

1Se mantenga la prima técnica como factor salarial y no me disminuya mi mesada pensional y por tanto se modifique la decisión adoptada por los falladores de instancia el inferior como el superior. 2Como protección de amparo mientras se resuelve la presente acción se ordene a Colpensiones no modificar mi mesada pensional ordenada por el Juzgado Catorce Administrativo y ratificado por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Subsección “D”2. 1 La modificación radicó en corregir el número de la resolución que en primera instancia se identificó como GNR 28665. 2 Folios 40 y 41 del cuaderno de tutela.

4. Pruebas relevantes Con el expediente de tutela se allegó, en calidad de préstamo, el expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado Nº

11001333501420160027100. A su turno, el accionante adjuntó el Acuerdo 16 de 1993, que en el artículo 54 establece la prima técnica para los niveles directivo, ejecutivo y profesional de la

Contraloría General de la República.

5. Oposición Respuesta de Colpensiones A través del gerente de Defensa Judicial la entidad solicitó que se declarara la improcedencia de la acción, en tanto no se materializó alguna “vía de hecho” o vulneración de derechos fundamentales por parte del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”. Indicó que no es competencia del juez constitucional realizar un análisis de fondo frente a la reclamación del reconocimiento y pago del “factor salarial para que no se disminuya la mesada pensional que solicita el accionante”, toda vez que se desnaturalizaría el amparo constitucional. Agregó que no se cumplen los requisitos previstos por la Corte Constitucional para la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, guardó silencio.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante sentencia 17 de septiembre de 2018, negó el amparo constitucional solicitado.

Resaltó los pronunciamientos que realizaron las autoridades judiciales demandadas en relación con la prima técnica y concluyó que cuando una providencia judicial se fundamenta en un determinado criterio jurídico no es plausible alegar la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Expresó que el Tribunal accionado no pudo pronunciarse respecto a la inclusión de la prima técnica como factor salarial, toda vez que el actor no presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia. Finalmente, expuso que no se incurrió en defecto sustantivo por cuanto las

decisiones objeto de reproche se fundamentaron en las normas y en la jurisprudencia sobre la materia e hizo énfasis en que la acción de tutela no es una tercera instancia en la que pueden ventilarse asuntos que ya fueron debatidos en sede ordinaria.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la decisión de primera instancia y, en su lugar, solicitó que sea revocada para que acceda a las pretensiones de amparo.

Indicó que pese a que no apeló la sentencia de primera instancia no se debe mantener una decisión que vulnera normas de rango constitucional como es el Estatuto Orgánico de Bogotá contenido en el Decreto 1421 de 1993. Expuso que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y en los alegatos de conclusión fue claro en expresar que no había lugar para excluirse la prima técnica como factor salarial. No obstante, el tribunal accionado reiteró el argumento expuesto en primera instancia para excluir dicha prestación sin tener en cuenta el Estatuto Orgánico de Bogotá. Por último, solicitó que se tuviera en cuenta que durante su historia laboral se le realizaron descuentos de ley sobre la prima técnica. Agregó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, se refirió en términos generales a la prestación pero no tuvo en cuenta lo señalado en el mencionado decreto.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29

del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Problema jurídico Conforme con el escrito de impugnación presentado por el actor, la Sala deberá determinar si la decisión impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela se debe confirmar o, en su defecto, si la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, vulneró los derechos fundamentales del actor al no incluir la prima técnica como factor salarian dentro de la liquidación de la mesada pensional.

3. El requisito de la subsidiariedad en la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”. Destaca esa disposición que dicha solicitud de amparo, “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” Dada su naturaleza subsidiaria, esta acción sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección.

A su turno, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales de la actora. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 20153, precisó que ello puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por

parte del juez de tutela."4 De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos5, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. En el caso particular de la tutela contra providencias judiciales, esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 2012, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: 3 Véase al respecto: Corte Constitucional, sentencia T-656 de 2006, M.P. María Victoria Calle

Correa, sentencia T-435 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, T-768 de 2005 M.P. Jaime Araújo Rentería, sentencia T-651 de 2004 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, y T-1012 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 4 Corte Constitucional, sentencia SU263 de 2015, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 5 Cfr. Corte Constitucional, sentencia T-301 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo. “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias

judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Así, los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. En relación con la subsidiariedad, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que dicho presupuesto incluye tres características importantes que llevan a su improcedencia contra providencias judiciales, a saber: (i) el asunto está en trámite, por regla general, salvo que se trate de un auto interlocutorio que

amerite la intervención urgente del juez constitucional; (ii) no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico. En cuanto al primer aspecto, esto es, que el asunto se encuentre en trámite, la Corte Constitucional ha expresado que: “(…) el requisito de subsidiariedad cuando se atacan decisiones judiciales, se puede presentar en dos escenarios: (i) cuando el proceso ha concluido; o (ii) se encuentra en curso. En el segundo de los escenarios, la intervención del juez constitucional está vedada en principio, toda vez que la acción de tutela no 6 M.P. Jaime Córdoba Triviño. constituye un mecanismo alternativo o paralelo para resolver problemas jurídicos que deben ser resueltos al interior del trámite ordinario. (…) “Teniendo en cuenta que la subsidiariedad se deriva del carácter excepcional, preferente y sumario que tiene la acción de tutela, el cual le impone al ciudadano la obligación de acudir a los otros mecanismos antes de invocar la protección de los derechos fundamentales a través del amparo constitucional, la Corte en la sentencia SU-458 de 2010, indicó que los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales deben ser en principio resueltos por las vías ordinarias y solo en casos excepcionales a través de la acción de tutela. (…) Entonces, la jurisprudencia de este tribunal constitucional ha sido enfática y reiterativa en señalar que la acción de tutela no procede de manera directa

cuando el asunto está en trámite, toda vez que se cuenta con la posibilidad de agotar los medios de defensa previstos en el ordenamiento” (Negrillas fuera de texto).

4. Estudio y solución del caso concreto El accionante presentó acción de tutela en contra de las sentencias de 1 de febrero de 2018 y 29 de agosto de 2017, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D” y el Juzgado Catorce Administrativo del Circuito de Bogotá, respectivamente, en tanto consideró que para la liquidación de la mesada pensional se debió tener en cuenta como factor salarial la prima técnica como ex empleado de la Contraloría General de la República.

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en providencia de 17 de septiembre de 2018, negó las pretensiones del accionante, al concluir que las autoridades judiciales demandadas no incurrieron en el defecto sustantivo alegado. A su turno, reconoció que el desacuerdo expuesto por el actor en el escrito de tutela no fue un asunto objeto de apelación. Verificado el expediente ordinario se pudo constatar que el actor instauró la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declarara la nulidad de las Resoluciones Nº GNR 334061 de 3 de diciembre de 2013, GNR 286665 de 14 de agosto de 2014, VPB 50792 de 30 de junio de 2015, GNR 83756 de 17 de marzo de 2016 y VPB 27093 de 28 de junio de 2016. En efecto, así se indicó en el

libelo demandatorio en el que planteó las siguientes pretensiones: “1.- Que son nulas las RESOLUCIÓN NÚMEROS 3340061 (sic) de fecha 3 de diciembre de 2013, proferida por la Gerencia Nacional se Reconocimiento COLPENSIONES mediante la cual le fue reconocido el derecho a la pensión de vejez a mi representado aplicando en forma arbitraria el régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, GNR 286665 de fecha 14 de agosto de 2014 por medio de la cual se modificó la resolución que reconoció su status de pensionado y la VPB 50792 de fecha 30 de junio de 2015 que modificó también el acto administrativo anterior y ordena el corbo a la EPS Cruz Blanca por los pagos de aportes a la salud que no le fueron descontados a mi representado, al igual que confirma los actos administrativos impugnados.

2. Que se declare la nulidad de las resoluciones números GNR 83756 de fecha 17 de marzo de 2016 y la VPB de fecha 28 de junio de 2016 proferidas por la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones de la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES por medio de las cuales se le negó nuevamente el derecho a que su pensión de jubilación fuera reconocida bajo los parámetros consagrados en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, liquidando su mesada pensional aplicando la Ley 33 de 1985, para que el Ingreso Base de Liquidación se efectuara con el promedio de lo devengado en el último año de servicio en su calidad de empleado público.

3. Que como consecuencia de la anterior declaración, se le restablezca su derecho a que su pensión de jubilación sea liquidada conforme a lo consagrado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, es decir que su mesada pensional se liquide con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, teniendo en cuenta que laboró 19 años, 10 meses y 14 días en la Contraloría Distrital y 18 meses en el Ministerio de Defensa, por lo que no era necesario computar el tiempo laborado en la Flota Mercante Gran Colombiana como lo hizo COLPENSIONES determinando que mi representado tenía el derecho a que se le reconociera la pensión de vejez computando tiempos de servicio del sector privado, menoscabando su derecho a que se le reconociera por el sistema más favorable como es un su calidad de empleado público”7.

El Juzgado Catorce Administrativo Oral de Bogotá en audiencia inicial de 29 de agosto de 2017, profirió sentencia en la que declaró la nulidad parcial de las Resoluciones Nº GNR 334061 de 3 de diciembre de 2013, “GNR 28665 de 14 de agosto de 2014” y VPB 50792 de 30 de junio de 2015 y anuló integralmente las Resoluciones Nº GNR 83756 de 17 de marzo de 2016 y VPB 27093 de 28 de junio de 2016. Así mismo, condenó a Colpensiones a tener en cuenta en la liquidación de la pensión del actor el 75% del promedio mensual devengado en el último año de servicio comprendido entre el 4 de febrero de 2013 y el 3 de febrero de 2014, incluyendo los siguientes factores “asignación

básica, gastos de representación, prima de antigüedad, prima semestral, prima de navidad, bonificación por servicios prestados y prima de vacaciones” Respecto de la prima técnica señalo que: “el Despacho niega su inclusión puesto que el Consejo de Estado, Sección Segunda, mediante sentencia del 19 de marzo de 1998 con Ponencia del Magistrado Silvio Escudero Castro, declaró nulo el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, mediante el cual se facultaba a los Gobernadores y Alcaldes para (sic) establecieran los mecanismos necesarios con el fin de adoptar la prima técnica de los empleados públicos del nivel territorial, circunstancia que no se puede obviar por parte de esta operadora judicial”. Pese a que el actor no interpuso el recurso de apelación en lo relativo a la exclusión de la prima técnica, lo que desconoce de entrada el requisito de subsidiariedad, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “D”, en fallo de 1 de febrero de 2018, confirmó parcialmente la decisión de primera instancia, en el sentido de que modificar el numeral primero para precisar que la nulidad parcial recaía en la Resolución Nº GNR 286665 de 14 de agosto de 2014. En cuanto a la prima técnica expuso: “Precisa la si bien en anteriores pronunciamientos se incluyó como factor de liquidación de las pensiones de los empleados territoriales, esta postura será objeto de rectificación, en razón a que el Consejo de Estado, mediante sentencia del 19 de marzo de 1998, con ponencia del Magistrado Silvio Escudero Castro,

declaró nulo el artículo 13 del Decreto 2164 de 1991, mediante el cual, se facultaba a los Gobernadores y Alcaldes para adoptar los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica a los empleados públicos del nivel territorial, por estimar que el Gobierno Nacional extralimitó las facultades reglamentarias otorgadas por el artículo 9º del Decreto Ley 1661 de 1991, al extender de manera ilegal la norma. En consecuencia, como las normas que rigen la prima técnica no conceden el derecho a los empleados del orden territorial, no es viable incluirla dentro de la reliquidación pensiona, como acertadamente lo indicó el Juez de instancia. 7 Folios 86 y 87 del expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. De conformidad con lo expuesto, la Sala observa que la acción de amparo constitucional es improcedente, dado que el demandante no cuestionó, a través del recurso de apelación en los términos del CPACA8, la inconformidad relativa a la exclusión de la prima técnica como factor salarial, lo cual ahora pretende remediar a través del ejercicio de este mecanismo constitucional. En efecto, el actor presentó la acción de tutela sin que hubiese agotado en debida forma el mecanismo de defensa judicial idóneo que el ordenamiento jurídico establece, lo que se enmarca en el carácter residual y subsidiario de la acción de tutela. Sobre el particular, la Corte Constitucional con sustento en el artículo 86 de la Carta Política ha señalado respecto del carácter subsidiario y residual de la acción de tutela contra providencias judiciales, que no es el medio llamado a reemplazar

los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos ámbitos de competencia de los jueces, conforme a lo previsto por el legislador, ni el de instancia adicional a las existentes9. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de subsidiariedad. En esa medida se revocará la sentencia impugnada y, en su lugar, se declarara la improcedencia. Queda resuelto el problema jurídico.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE: Pr