CE-11001-03-15-000-2018-02578-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL - Inexistencia /

INEXISTENCIA DEL CONTRATO REALIDAD

[El actor] solicitó declarar la existencia de una relación laboral entre él y el municipio demandado, el pago de las prestaciones sociales, los aportes a seguridad social y los intereses moratorios e indexación sobre las sumas reconocidas. (…) [L]a Subsección advierte que el Tribunal accionado hizo alusión a la prescripción extintiva del derecho cuando se reclama la existencia de un contrato realidad, pero únicamente como un argumento adicional del fallo cuestionado, por cuanto el argumento principal para la negativa consistió en que no se demostraron los tres elementos de la relación laboral. (…) El Tribunal Administrativo del Atlántico al proferir la providencia del 17 de noviembre de 2017 negó las pretensiones de la demanda incoada por el aquí accionante, fundamentándose en que no se probaron los elementos exigidos para declarar la existencia de un contrato realidad y no en que se superó el término de la prescripción para reclamar ante el municipio demandado la relación laboral, de manera que no puede hablarse de un desconocimiento del precedente jurisprudencial

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02578-00(AC)

Actor: FABIO RAFAEL RUIZ PARDO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL ATLÁNTICO ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia.

HECHOS RELEVANTES a) Reclamación El señor Fabio Rafael Ruiz Pardo1 estuvo vinculado como Auxiliar de Servicios Generales en el municipio de Baranoa mediante órdenes de prestación de servicios suscritas en los años 1998, 1999, 2000 y 2002. El 20 de abril de 2012 solicitó al ente territorial de la referencia el reconocimiento y pago de la indemnización correspondiente por no pagarle las prestaciones sociales, los aportes dejados de cotizar en seguridad social, la indexación respectiva y/o intereses moratorios por el retardo en el pago de las sumas reclamadas, toda vez que a su juicio cumplió con los requisitos de un contrato de trabajo. La anterior petición no fue resuelta. b) Medio de control El señor Fabio Rafael Ruiz Pardo presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Baranoa, con el fin de obtener la nulidad del Oficio ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición radicada el 20 de abril de 2012 y, como consecuencia, solicitó declarar la existencia de una relación laboral entre él y el municipio demandado, el pago de las prestaciones sociales, incluidos los aportes a seguridad social y los respectivos intereses moratorios e indexación sobre las sumas reconocidas. El 6 de octubre de 2016 el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla negó las pretensiones de la demanda. La parte demandante impugnó la anterior decisión.

El 17 de noviembre de 2017 el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión Oral, Subsección B confirmó el fallo de primera instancia. c) Inconformidad Afirmó que el Tribunal accionado al emitir la decisión censurada desconoció de manera abrupta los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, buena fe y acceso a la administración de justicia, pues si bien los jueces gozan de autonomía para decidir cada asunto que tienen a su cargo, los mismos deben someterse a la Ley y a los principios generales del derecho. Discutió que la autoridad judicial accionada cambió de postura en relación con el fenómeno de la prescripción en los eventos en los que se reclama la existencia de un contrato realidad, a pesar de que al momento de interponer la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho la postura fijada por el Consejo de Estado, los Tribunales Administrativos y Juzgados del país, consistía en que no podía exigirse un término de prescripción para reclamar ante la entidad la existencia de la relación laboral, por cuanto sólo con la sentencia se tenía certeza de la existencia del contrato realidad. 1 Se aclara que el abogado Orlando Arturo Corredor Hurtado inicialmente presentó la acción de tutela de la referencia como agente oficioso del señor Fabio Rafael Ruiz Pardo, sin embargo durante el trámite aportó poder conferido por éste. Insistió en que no era factible que el Tribunal hubiese resuelto su caso particular con una posición jurídica disímil a la que existía al presentar la demanda, actuación que desconoció el precedente judicial vigente para ese momento.

PRETENSIONES Solicitó el amparo de los derechos fundamentales a la dignidad, igualdad, debido proceso y derechos adquiridos, así como los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral. En consecuencia, ordenar al Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión, Subsección B, revocar la providencia del 17 de noviembre de 2017 para que, en su lugar, profiera una nueva decisión en la que ordene el reconocimiento de la existencia de una relación laboral entre él y el municipio demandado, así como el pago de las prestaciones sociales y los aportes a seguridad social dejados de cotizar, con los respectivos intereses moratorios e indexación sobre las sumas reconocidas. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Municipio de Baranoa, Atlántico (ff. 46-49) Señaló que en el caso concreto del señor Fabio Rafael Ruiz Pardo no se configuró el trípode jurídico fijado por el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo (actividad personal del trabajador, salario y subordinación o dependencia), por lo que no existió razón alguna para reclamar el pago de prestaciones sociales y demás condenas pedidas en contra de ese municipio. Sostuvo que no se presentan ninguna de las causales específicas de procedencia en contra de providencias judiciales, además, la solicitud de amparo se torna en improcedente porque transcurrieron ocho meses desde que se profirió la decisión censurada, sin que exista justificación válida para ello. Tribunal Administrativo del Atlántico (ff. 68-69).

El magistrado Oscar Wilches Donado, en calidad de ponente de la sentencia censurada, indicó que las pretensiones reseñadas por el accionante resultan inadmisibles por no ser este el escenario natural para tal debate, pues en modo alguno la acción de tutela puede convertirse en una tercera instancia. Lo anterior, en razón a que a través de la presente acción de tutela el señor Ruiz Pardo pretende que se emita un juicio jurídico, más no constitucional, del asunto materia de discusión en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró en contra del municipio de Baranoa. Aclaró que al emitir la decisión controvertida se fundamentó en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 a través de la cual el Consejo de Estado, en cuanto a la prescripción trienal de los derechos derivados de un contrato realidad en relación con las prestaciones sociales y los aportes a la pensión, manifestó que si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, se extingue el derecho a solicitar la prestaciones que se deriven de aquella. Empero, esa prescripción extintiva no es dable aplicarla frente a los aportes a pensión.

CONSIDERACIONES

Competencia. La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 5.° del artículo 1.° del Decreto 1983 de 20172, el

cual regula que: «Las acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada». Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional3 y el Consejo de Estado4 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de 2 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.

3 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 4 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute

tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes5: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente

judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico. En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el presente asunto se centra en el desconocimiento del precedente judicial. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El Tribunal Administrativo del Atlántico al proferir la providencia del 17 de noviembre de 2017 negó las pretensiones de la demanda incoada por el aquí accionante, fundamentándose en que se superó el término de la prescripción para reclamar ante el municipio demandado la existencia de la relación laboral? 5Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras. Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (I) La teoría del contrato realidad y la prescripción; (II) Desconocimiento del precedente judicial; (III) La sentencia discutida. Veamos:

I. La teoría del contrato realidad y la prescripción El contrato realidad surgió para proteger a aquellos trabajadores que desarrollan funciones en una entidad mediante contrato de prestación de servicios, a pesar de que se configuran los elementos propios de una relación laboral. Dicha figura tuvo como finalidad el reconocimiento y pago de beneficios prestacionales que son

propios del vínculo laboral. En ese orden, esta Corporación ha sostenido que cuando la parte demandante pretenda demostrar que se está haciendo uso de un contrato de prestación de servicios para ocultar una relación de carácter laboral, debe probarse la realización de funciones de forma personal, el recibo de una remuneración como contraprestación y la subordinación6. Ahora bien, en relación con el fenómeno de prescripción es necesario precisar que en varios pronunciamientos la Sección Segunda del Consejo de Estado afirmó que la sentencia que decidía sobre la existencia de una relación laboral tenía el carácter de constitutiva, motivo por el cual a partir de su ejecutoria empezaba a correr el término para reclamar los derechos que esta generaba7. No obstante, al analizar aquellas decisiones no se estudió el término con el que cuentan los interesados para reclamar ante la administración, situación que sólo se definió en la sentencia del 6 de septiembre de 2013 proferida por esta Subsección8, en la que se indicó que el trabajador tenía derecho a la indemnización siempre que hubiere exigido ante la entidad el reconocimiento del vínculo laboral dentro de los tres años siguientes a la terminación del último contrato celebrado. A pesar de lo anterior debe precisarse que mediante sentencia del 8 de mayo de 2014 la Subsección A, consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren (E)9, se sostuvo que el término para reclamar ante la administración el vínculo laboral era de cinco años desde la terminación del último contrato. Posición que fue nuevamente expuesta a través del fallo del 19 de enero de 2015, Subsección A, consejero ponente Gustavo Gómez Aranguren10.

Posteriormente, la Sección Segunda en sentencia de unificación del 25 de agosto de 201611 con ponencia del consejero Carmelo Perdomo Cuéter, determinó que quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, deberá reclamarlas 6 Ver entre otras sentencias: Rad. 4669-04. Rad. 4380-13. 7 Ver entre otras sentencias: Rad. 2005-3074. Rad. 0056-10 y Rad. 0179-10. 8 Consejo de Estado. Rad. 2013-01662-00. M.P. Alfonso Vargas Rincón. 9 Radicación: 2725-2012 10 Radicación: 3160-2013 11 Radicación: 0088-15. Sentencia notificada el 3 de febrero de 2017. dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. Asimismo, precisó que el fenómeno prescriptivo no aplica frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. Por último, aclaró que lo anterior no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista.

II. Desconocimiento de precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela12, pues si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a

que haya lugar, también lo es que la misma goza de unos límites como es el respeto por el precedente judicial. Debe precisarse que el respeto por el precedente jurisprudencial no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. No obstante, se ha admitido la separación del mismo siempre que se expongan las razones por las cuales se aparta. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (i) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (ii) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado. En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. - Sentencia discutida. El señor Fabio Rafael Ruiz Pardo consideró que el Tribunal Administrativo del Atlántico vulneró sus derechos fundamentales a la dignidad, igualdad, debido proceso y derechos adquiridos, y desconoció los principios de confianza legítima, seguridad jurídica, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral al proferir el fallo del 17 de noviembre de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que incoó en contra del municipio de Baranoa. Para el efecto, afirmó que la autoridad judicial de la referencia desconoció el precedente judicial vigente para el momento en el que presentó la demanda, 12 Ver entre otras sentencias: T-446/13. T-360/14 y T-309/15.

consistente en que no podía exigirse un término de prescripción para reclamar ante la entidad la existencia de la relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales y los respectivos aportes a seguridad social (ff. 1-8). Pues bien, una vez revisado el expediente se encuentra que el señor Fabio Rafael Ruiz Pardo instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del municipio de Baranoa, con la intención de que se declarara la nulidad del Oficio ficto o presunto producto del silencio administrativo negativo, por la falta de respuesta a la petición presentada el 20 de abril de 2012, tendiente a obtener el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas de la existencia de un contrato realidad. Adicionalmente, solicitó declarar la existencia de una relación laboral entre él y el municipio demandado, el pago de las prestaciones sociales, los aportes a seguridad social y los intereses moratorios e indexación sobre las sumas reconocidas. Asimismo, se observa que el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Barranquilla mediante fallo del 6 de octubre de 2016 negó las pretensiones de la demanda al colegir que el demandante no probó dentro del proceso las causales de nulidad alegadas y, por ello, había que mantenerse la presunción de legalidad del acto presunto demandado (ff. 10-26). La parte demandante apeló la anterior decisión. Sin embargo, el Tribunal Administrativo del Atlántico a través de sentencia del 17 de noviembre de 2017 confirmó la providencia de primera instancia al considerar que en efecto los documentos aportados dentro del plenario no eran suficientes para probar la

existencia de los tres elementos que constituyen contrato realidad (ff. 27-38). Como argumento de la decisión censurada, la autoridad judicial accionada indicó que del contrato allegado al proceso no se lograron establecer las obligaciones contractuales, a saber, no pudo determinarse si existía o no una subordinación o dependencia, los horarios que cumplía el demandante ni las funciones que realizaba dentro de la Institución Educativa. Por tanto, el Tribunal accionado concluyó que el señor Ruiz Pardo no acreditó el ejercicio de labores similares o iguales a las de la planta de personal de la Institución y, ello, daba lugar a negar las pretensiones invocadas en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que instauró en contra del municipio de Baranoa. Por otro lado, el Tribunal Administrativo del Atlántico resaltó que el demandante terminó su vínculo contractual con el ente territorial demandado el 30 de septiembre de 2005 y solicitó el reconocimiento de la relación laboral el 20 de abril de 2012, es decir, después de siete años de fenecida la relación de servicios. Razón por la cual superó ampliamente el término de la prescripción extintiva del derecho. Lo anterior, toda vez que en virtud de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuando se reclama la existencia de un contrato realidad éste debe efectuarse dentro de los tres años siguientes a la terminación del mismo. Además, la autoridad judicial de la referencia reparó que si bien los aportes pensionales no prescriben, en el caso concreto los mismos no se tendrían en cuenta debido a que el demandante no probó la existencia de la relación laboral con la entidad

demandada. De lo expuesto y de los argumentos contenidos en la providencia objeto de reparo, se colige que el Tribunal Administrativo del Atlántico fundamentó su decisión en que el señor Fabio Rafael Ruiz Pardo no demostró la existencia del contrato realidad y, por ello, no había lugar a acceder a las pretensiones de la demanda. De otra parte, la Subsección advierte que el Tribunal accionado hizo alusión a la prescripción extintiva del derecho cuando se reclama la existencia de un contrato realidad, pero únicamente como un argumento adicional del fallo cuestionado, por cuanto el argumento principal para la negativa consistió en que no se demostraron los tres elementos de la relación laboral. Así las cosas, en el caso particular no puede hablarse de un desconocimiento del precedente judicial por parte del Tribunal Administrativo del Atlántico, respecto al término de prescripción para reclamar ante la entidad la existencia de una relación laboral y el consecuente pago de las prestaciones sociales derivadas del contrato realidad, comoquiera que dicho argumento no fue lo que conllevó a que la autoridad judicial de la referencia negara las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Ruiz Pardo, tal como éste lo pretende hacer ver. Situación distinta es que el accionante no comparta la conclusión a la que arribó la autoridad judicial demandada sobre la existencia del contrato realidad y pretenda en este escenario constitucional insistir y reabrir el debate jurídico que puso en consideración del juez natural, pues ello implicaría desconocer el principio de autonomía e independencia judicial y desnaturalizaría la acción de tutela convirtiéndola en una instancia adicional.

En conclusión: El Tribunal Administrativo del Atlántico al proferir la providencia

del 17 de noviembre de 2017 negó las pretensiones de la demanda incoada por el aquí accionante, fundamentándose en que no se probaron los elementos exigidos para declarar la existencia de un contrato realidad y no en que se superó el término de la prescripción para reclamar ante el municipio demandado la relación laboral, de manera que no puede hablarse de un desconocimiento del precedente jurisprudencial, en los términos alegados por el señor Ruiz Pardo. En consecuencia, se negará el amparo solicitado por el señor Fabio Rafael Ruiz Pardo contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Fabio Rafael Ruiz Pardo contra el Tribunal Administrativo del Atlántico, por las razones expuestas.

Segundo: Reconocer personería jurídica al abogado Orlando Arturo Corredor Hurtado, identificado con cédula de ciudadanía 7.167.393, portador de la tarjeta profesional 102.971 del C.S. J. para que actúe como apoderado judicial de la parte accionante.

Tercero: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cuarto: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Quinto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS