CE-11001-03-15-000-2018-02595-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Procedencia /

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO – Ampara derecho /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL / RÉGIMEN PENSIONAL

ESPECIAL DOCENTE / INCLUSIÓN DE FACTORES SALARIALES EN RELIQUIDACIÓN PENSIONAL Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada vulneró con su providencia las garantías constitucionales de la parte accionante, por haber desconocido el precedente trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que señala que para la liquidación de la pensión de jubilación deben incluirse la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional. (…) Para el caso concreto, se observa que el Tribunal cuestionado revocó la decisión proferida en primera instancia y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda ordinaria, al considerar que el lineamiento imperante tiene sustento en el precedente emitido por la Corte Constitucional, motivo por el cual concluyó que no era viable ordenar la reliquidación del beneficio pensional de la parte demandante. No obstante, la Sala considera que las reglas expuestas en la sentencia de unificación SU 395 de 2017 sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, no son aplicables al presente asunto. Lo anterior, en primer lugar, porque la Corte Constitucional en dicho pronunciamiento no hizo referencia al régimen exceptuado que rige la

pensión de jubilación de los docentes, sino solamente al señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 frente al régimen de transición aplicable a los empleados públicos y trabajadores oficiales de la rama ejecutiva del poder público. En segundo término, en razón a que la accionante fue vinculada en calidad de docente antes de la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003, le corresponde el régimen consagrado en la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989, pero no en virtud de la transición pensional de la Ley 100 de 1993, pues pertenece a un sistema exceptuado de dicha normatividad. (…) el criterio de esta Sección ha sido reiterado en señalar que la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 estableció una regla relacionada con el IBL bajo los parámetros previstos en la Ley 33 de 1985, según la cual las pensiones de jubilación reguladas por dicha ley deben ser liquidadas con base en todos los factores salariales efectivamente devengados en el año anterior a la adquisición del estatus de pensionado, dado que la indicación efectuada en la norma simplemente era de carácter enunciativo, mas no taxativo. A este tenor, con dicho pronunciamiento también se consideró que la omisión de la administración para efectuar los correspondientes descuentos para aportes al sistema no podía ser un impedimento para que tales emolumentos se incluyeran en la liquidación pensional toda vez que aquellos pueden ser descontados por la entidad cuando se haga el reconocimiento prestacional. La situación descrita permite a la Sala concluir que la autoridad judicial censurada

desconoció el precedente contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por lo tanto, se concederá el amparo del derecho fundamental al debido proceso de la parte actora, pues su situación jurídico prestacional se reguló por la Ley 33 de 1985, en atención a las leyes que cobijan a los docentes, en especial, la Ley 91 de 1989.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 91 DE 1989 / LEY 100 DE 1993 / LEY 812 DE 2003

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02595-00(AC)

Actor: BLANCA LUCIA GRAJALES Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Decide la Sala la solicitud presentada por la señora Blanca Lucía Grajales, a través de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES

1. Petición de amparo constitucional Mediante escrito recibido en la Secretaría General de esta Corporación el 31 de julio de 2018, la señora Blanca Lucía Grajales presentó solicitud de amparo en contra del Tribunal Administrativo de Risaralda con el fin de que se protejan sus

derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, a la igualdad, y al mínimo vital. Sostuvo que tales derechos le han sido vulnerados con ocasión de la sentencia del 7 de febrero de 2018 emitida en segunda instancia por la autoridad judicial demandada, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 66001-33-33-007-2016-00275-01 (P-0656-2017), interpuesto por la accionante en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. En concreto, solicitó lo siguiente: «…

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA – TERCERA DE DECISIÓN (…) dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente jurisprudencial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 66001-33-33-007-2016-00275-01» La solicitud tuvo como fundamento, los siguientes

2. Hechos Sostuvo que laboró por más de 20 años al servicio de la docencia oficial, y una vez cumplidos los requisitos de ley, le fue reconocida su pensión de jubilación mediante la resolución 116 del 5 de junio de 2013.

Adujo que a pesar de tal reconocimiento, la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio omitió tener en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios

anterior al cumplimiento del estatus pensional. Precisó que interpuso una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de dicha entidad, con la finalidad de desvirtuar en forma parcial la presunción de legalidad del referido acto administrativo y se le reliquidara la prestación con el 75% de lo percibido durante dicho periodo. Manifestó que el proceso fue tramitado en primera instancia por el Juzgado 7° Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, despacho que mediante sentencia del 28 de abril de 2017 accedió a lo pretendido por considerar que las personas incursas en el régimen pensional de la Ley 33 de 1985, como es el caso de la demandante, tienen derecho a que la liquidación de su pensión de jubilación se calcule no solo con fundamento en los factores salariales sobre los que se efectuó la deducción legal, sino también respecto de aquellos que tienen carácter salarial y que no fueron objeto del respectivo descuento. Indicó que la entidad demandada en el proceso ordinario presentó un recurso de apelación, medio de impugnación que fue desatado mediante fallo del 7 de febrero de 2018, en el sentido de revocar la providencia apelada y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. Añadió que como fundamento de la sentencia, la autoridad judicial consideró que no era procedente la inclusión de los alegados emolumentos, puesto que conforme a la Ley 33 de 1985 y a la sentencia SU 395 de 2017 de la Corte Constitucional, no pueden tenerse en cuenta los factores respecto de los cuales no se efectuaron los aportes al sistema de seguridad social.

3. Sustento de la vulneración

La parte actora sostuvo que se vulneraron sus garantías constitucionales, pues, a su juicio, con la providencia cuestionada se incurrió en el desconocimiento del precedente plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 emitida por la Sección Segunda del Consejo de Estado1, que indica que para la liquidación de la pensión de jubilación deben incluirse la totalidad de los factores que materialmente constituyen salario y que hayan sido devengados durante el último año de servicios, con independencia de que hubieren sido o no objeto de cotización. Refirió que en atención a que se vinculó como docente por más de 20 años, esto 1 Emitida dentro del proceso 25000-23-25-000-2006-07509-01. es, con anterioridad a la Ley 812 de 2003, su pensión fue reconocida con fundamento en la Ley 33 de 1985 y, por lo tanto, en dicha prestación deben incluirse la totalidad de los emolumentos devengados antes del cumplimiento de su estatus pensional.

4. Trámite de la solicitud de amparo Mediante auto del 8 de agosto de 2018 se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a los magistrados que integran la Sala Tercera de Decisión del Tribunal

Administrativo de Risaralda. Asimismo, se dispuso la vinculación en calidad de terceros con interés en el resultado del proceso al juez 7° Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, al ministro de Educación Nacional, al director del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al representante legal de la Fiduciaria La Previsora – Fiduprevisora S. A. y al secretario de Educación de Risaralda. Finalmente, entre otros asuntos, se solicitó en calidad de préstamo el expediente

correspondiente al proceso ordinario en cita y se reconoció personería para actuar al apoderado de la accionante.

5. Argumentos de defensa 5.1 Tribunal Administrativo de Risaralda A través de memorial recibido el 16 de agosto de 2018, la citada corporación judicial se opuso a la prosperidad de la demanda de amparo y solicitó la denegación de las pretensiones, dado que la sentencia cuestionada no adolece de ningún defecto que permita dejarla sin efectos.

Arguyó que para resolver la controversia suscitada aplicó el criterio de interpretación expuesto por la Corte Constitucional respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contenido en algunos apartes de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017. Los pronunciamientos de la Corte Constitucional coinciden en afirmar que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas de quienes pudieran verse afectados con la creación del sistema general de seguridad social y que dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes en que se encontraba incurso el afiliado, pero solo en relación con los requisitos de edad, tiempo de servicios, cotizaciones y tasa de reemplazo, por lo cual queda excluido el punto referente al ingreso base de liquidación. 5.2 Juez 7° Administrativo del Circuito Judicial de Pereira A pesar de haberse efectuado la notificación en debida forma, esta autoridad judicial guardó silencio. No obstante, mediante oficio 1334 del 14 de agosto de 2018, la secretaría de dicho despacho judicial allegó en medio magnético el

expediente ordinario requerido en calidad de préstamo. 5.3 Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Mediante memorial recibido el 16 de agosto de 2018, dicha cartera solicitó que se negara la solicitud de amparo y se declarara su improcedencia, pues para el caso concreto no se configuran plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. 5.4 Fiduprevisora S. A. Por escrito recibido por correo electrónico el 16 de agosto de 2018, la sociedad Fiduprevisora S. A. como vocera y administradora del patrimonio autónomo del precitado fondo, se opuso a la prosperidad de la solicitud de amparo, bajo el supuesto de que no se demostró ninguna vía de hecho por parte del Tribunal demandado. 5.5 Secretaría de Educación de Risaralda No obstante haberse efectuado en debida forma la notificación del auto admisorio de la acción de la referencia, la dependencia en comento no allegó escrito alguno.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial demandada vulneró con su providencia las garantías constitucionales de la parte accionante, por haber desconocido el precedente trazado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, que señala que para la liquidación de la

pensión de jubilación deben incluirse la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento del estatus pensional. Para abordar el problema jurídico planteado se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados los requisitos adjetivos de procedencia, se estudiará, iii) el fondo del reclamo.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en fallo de 31 de julio de 20122, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales3, fue señalado lo siguiente: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los

parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.»4. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». Es claro que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia5 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo (procedencia sustantiva) y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto (procedencia adjetiva). 2 Consejo de Estado. Sala Plena. Expediente número 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 4 Ibidem.

5 Entre otras, se citan las sentencias T - 949 de 2003, T - 774 de 2004 y C - 590 de 2005 de la Corte Constitucional. En tales condiciones, debe verificarse en primer término que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad, a saber: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. En caso contrario, es decir, en el evento en que el asunto supere dichos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Al respecto, resulta del caso reiterar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una «tercera instancia» que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia.

4. Examen de los requisitos de procedibilidad de las acciones de tutela

contra providencias judiciales. Procedencia adjetiva. Para comenzar el estudio de los parámetros esenciales de viabilidad de la tutela cuando se dirige contra providencias judiciales, la Sala encuentra que la sentencia cuestionada se profirió dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de manera que se cumple el requisito atinente a que no se trate de tutela contra tutela. Asimismo, se advierte que no existe otro mecanismo de defensa judicial ordinario para controvertirla, ya que se demanda la sentencia de segunda instancia emitida dentro del referido medio de control. Tampoco se observa que los reproches formulados por la tutelante tengan identidad con las causales que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión o el de unificación de jurisprudencia. En relación con este último se precisa que tampoco se advierte la procedencia del recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia de conformidad con el artículo 256 y siguientes del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en razón a que no se cumple con la cuantía señalada en el artículo 257 ibídem. En lo que respecta al parámetro de la inmediatez, la Sala advierte que se encuentra satisfecho toda vez que la providencia de segunda instancia cuestionada fue proferida el 7 de febrero de 2018, por lo que sin necesidad de entrar a verificar la fecha de su ejecutoria, la cual fue posterior, se observa que incluso desde su expedición no se supera el plazo que se considera razonable para el ejercicio de la acción, de manera que la solicitud de amparo que fue radicada el 31 de julio de ese mismo año, fue oportuna.

Así las cosas, como la presente solicitud de amparo superó los requisitos generales de procedibilidad de la tutela, la Sala resolverá si se vulneraron o no los derechos fundamentales invocados.

5. Estudio de fondo del caso Para la parte actora, el Tribunal demandado desconoció el precedente plasmado en la sentencia del 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda ordinaria que presentó en contra de la Nación, Ministerio de Educación Nacional, para que, en calidad de docente, se reliquidara su pensión de jubilación con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados durante el año anterior al cumplimiento de su estatus pensional.

Por su parte, para la autoridad judicial demandada la decisión emitida se encuentra conforme a la normativa vigente y al precedente de la Corte Constitucional trazado en la sentencia SU 395 de 2017. Así las cosas, se procederá al análisis de fondo de la controversia planteada bajo los siguientes presupuestos: 5.1 Régimen legal aplicable al sector docente La Ley 100 de 1993 al definir su ámbito de aplicación, dispuso que el Sistema General de Pensiones se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, salvo los casos previstos en su artículo 279, en el cual se estableció: «ARTÍCULO. 279. Excepciones. El sistema integral de seguridad social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto Ley 1214 de 1990, con excepción de aquél que se vincule a partir de la

vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas. Así mismo, se exceptúa a los afiliados al fondo nacional de prestaciones sociales del magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. (Subrayado Declarado Exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-461 de 1995)». Por lo tanto, es claro que la referida norma exceptuó a los docentes, disposición que fue ratificada por el Acto Legislativo 01 de 2005, que señaló expresamente en el parágrafo transitorio 1º lo siguiente: «A partir de la vigencia del presente Acto Legislativo, no habrá regímenes especiales ni exceptuados, sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos del presente artículo". (…) Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del

Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003». (Subrayado fuera de texto original) En vista de lo anterior, esta Sala en recientes pronunciamientos6 ha sostenido que es notoria la existencia de un régimen especial para el reconocimiento de los derechos pensionales de los docentes, cuya aplicación se da en los eventos previstos en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003: a) El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales que se encontraban vinculados antes de la entrada en vigencia de dicha ley al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. b) Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la referida ley, quienes deben ser afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en el, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres. De modo que el régimen pensional aplicable a los docentes depende del momento de su vinculación, por lo que si se trata de una persona vinculada con anterioridad 6 Al respecto ver, sentencia del 10 de agosto de 2017, C.P. Dra. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, rad. 11001-03-15-000-2017-00901-01; sentencia del 6 de septiembre de 2017, C.P. Dr. Alberto Yepes Barreiro, rad. 11001-03-15-000-2017-01898-00.

a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, como acontece en el presente asunto7, se le debe respetar la aplicación de las leyes que regulaban su situación. Es de anotar que antes de la Ley 812 de 2003 la norma que reglaba el régimen pensional de los docentes era la Ley 91 de 1989 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio». Al respecto, esta ley estableció en el artículo 15: «A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1.- Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley». Adicionalmente, es importante tener en cuenta que previo a la expedición de la Ley 100 de 1993, el régimen general de pensiones estaba contemplado en la Ley 33 de 1985, modificada en algunos apartes por la Ley 62 de 1985, la cual en su inciso segundo del artículo 1º dispuso que no quedarían sujetos a la regla general

de pensiones aquellos que por ley disfruten de un régimen especial, como el de los educadores que prestan sus servicios en entidades oficiales del orden Nacional, Departamental, Distrital, y Municipal8. Visto ello, advierte la Sala que el régimen pensional aplicable a la accionante corresponde al previsto en la Ley 91 de 1989, la cual remite a la Ley 33 de 1985, en lo que concierne al reconocimiento de la pensión de jubilación, debido a que se vinculó al servicio público educativo oficial antes de que entrara en vigencia la Ley 812 de 2003, como se expuso líneas atrás. 5.2 Del desconocimiento del precedente La actora considera que la colegiatura tutelada no tuvo en cuenta para proferir su decisión la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la cual señaló: «…En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la 7 La accionante estuvo vinculada como docente desde el 23 de enero de 1978 hasta el 21 de marzo de 2012 (fl. 28 expediente de tutela). 8 Según el artículo 3º del Decreto 2277 de 1979. Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente

enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios ...»9 (Negrilla fuera de texto original) A partir del citado texto, en aquella oportunidad se ordenó el reajuste de la pensión de jubilación del actor, quien era un servidor público de la Aeronáutica Civil y estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, para que se le tuvieran en cuenta todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, de conformidad con el artículo 36 ibidem. En efecto, se precisa que si bien en dicha providencia no se hizo referencia al régimen prestacional especial de los docentes, sino que se abordó el caso de un servidor cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que sí fijó un criterio ante las diversas posturas existentes respecto a la inclusión del IBL dentro del régimen de transición de la referida ley. En contraste, la posición de la Corte Constitucional respecto al asunto sub examine, reafirmada en la sentencia SU 395 de 201710, difiere de la establecida por la Sección Segunda de esta Corporación, en el sentido de que solo se deben tomar como factores de liquidación de la pensión aquellos ingresos recibidos efectivamente por el beneficiario que tengan carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas. Para el caso concreto, se observa que el Tribunal cuestionado revocó la decisión proferida en primera instancia y, en su lugar, negó las súplicas de la demanda ordinaria, al considerar que el lineamiento imperante tiene sustento en el

precedente emitido por la Corte Constitucional, motivo por el cual concluyó que no era viable ordenar la reliquidación del beneficio pensional de la parte demandante. No obstante, la Sala considera que las reglas expuestas en la sentencia de unificación SU 395 de 2017 sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta para la liquidación de las pensiones de jubilación, no son aplicables al presente asunto. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. 10 En esta providencia se indicó: «En este orden de ideas, es posible concluir que de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993.» Lo anterior, en primer lugar, porque la Corte Constitucional en dicho pronunciamiento no hizo referencia al régimen exceptuado que rige la pensión de jubilación de los docentes, sino solamente al señalado en el artículo 36 de la Ley

100 de 1993 frente al régimen de transición aplicable a los empleados públicos y t