CE-11001-03-15-000-2018-02603-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación de pensión de jubilación docente oficial / AUSENCIA DEFECTO SUSTANTIVO - Aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 / RÉGIMEN

PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812

DE 2003 - No se desconoció [L]a Sala concluye que la aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985 que hizo el Tribunal accionado al caso concreto, no vulnera los derechos fundamentales de la parte actora, pues, como razonadamente explicó el Tribunal, el régimen de la pensión de jubilación aplicable a los docentes vinculados antes de la Ley 812 de 2003, como sucede en el caso del tutelante, corresponde a aquél previsto en las mencionadas Leyes 33 y 62 de 1985. De lo afirmado, la Sala no encuentra que exista algún elemento que vulnere los derechos fundamentales cuya protección invocó el tutelante, pues, contrario a lo afirmado por la parte actora, la autoridad judicial accionada sí aplicó las Leyes 33 y 62 de 1985 y se sustentó en argumentos razonables, ponderados, con análisis de las pruebas obrantes en las diligencias, compatibles con las formas propias del régimen especial de los docentes, razón por la que el defecto sustantivo no está llamado a prosperar.

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL

PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - SU-395 de 2017 /

FACTORES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN

DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de cotización Respecto del desconocimiento por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda del precedente judicial adoptado en la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación del 4 de agosto de 2010, debe reiterarse que la autoridad judicial acusada en la providencia objeto de tutela explicó ampliamente, justificando de manera rigurosa y razonada el por qué aquel no era aplicable al caso y porque acogía el razonamiento contenido en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, expedidas por la Corte Constitucional, en armonía con el Acto Legislativo 01 de 2005, sin que en momento alguno desconociera que el [actor] pertenecía a un régimen exceptuado. En tal sentido, aún cuando la autoridad acusada reconoció que la parte actora era beneficiaria del régimen especial docente consideró que a efectos de la liquidación de la mesada pensional, sólo podían tenerse en cuenta los factores sobre los cuales efectivamente se realizaron los aportes pensionales, atendiendo al criterio general de los pronunciamientos de la Corte Constitucional, y en aplicación de las Leyes 33 y 62 de 1985. Al respecto, la Sala manifiesta que si bien la Corte Constitucional, en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 no se pronunció en concreto sobre el régimen de los docentes, lo cierto es que sí indicó que en procura de la sostenibilidad financiera del sistema pensional todas las pensiones, independientemente del régimen que les sea aplicable,

deben liquidarse conforme a los factores salariales frente a los cuales se realizaron efectivamente los aportes, criterio que esta Sección acoge FUENTE FORMAL: LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / LEY 33 DE 1985ARTÍCULO 1 / LEY 62 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / DECRETO 2277 DE 1979ARTÍCULO 3

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., siete (7) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02603-01(AC)

Actor: VICTOR JULIO BARRERO RODRÍGUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Acción de tutela - Fallo de segunda instancia - IBL Docentes – revoca no ampara Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión contra la sentencia del 24 de octubre de 2018 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que amparó los derechos fundamentales del

señor Víctor Julio Barrero Rodríguez.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1.1. Mediante escrito presentado el 31 de julio de 2018, en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Víctor Julio Barrero Rodríguez, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Cuarta de Decisión, con el fin de reclamar el

amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 1.2. El peticionario consideró vulnerados los mencionados derechos con ocasión de la sentencia del 23 de marzo de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Cuarta de Decisión, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado No. 66001-33-33-007-2016-00226-01, que revocó la sentencia del 8 de mayo de 2017 del Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda. 1.3. A título de amparo constitucional solicitó “2. (…) se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA –CUARTA DE DECISIÓN (sic) (…); dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante Sentencia de Unificación del 04 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado No. 6600133-33-007-2016-00226-01 (J-0662-2017), de esta Honorable Corporación con ponencia del Consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila..”1

2. Hechos La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 2.1. El señor Víctor Julio Barrero Rodríguez prestó sus servicios como

docente por más de 20 años, vinculado con anterioridad al 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. 2.2. Por Resolución No. 937 del 3 de octubre de 2006, el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Risaralda, reconoció y liquidó la pensión de jubilación del señor Víctor Julio Barrero Rodríguez, sin incluir todos los factores salariales devengados. 2.3. Mediante Resolución 1098 del 18 de diciembre de 2006, el Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, Regional Risaralda, aclaró la Resolución No. 937 de 2006, en el sentido de indicar que la fecha de consolidación del estatus jurídico de pensionado del señor Barrero Rodríguez fue el 2 de enero de 2006, mas no el 3 de marzo de 2006. 2.4. El tutelante interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con la finalidad de que se ordenara la inclusión de todos los factores devengados, y que no fueron tenidos en cuenta por la administración en la liquidación pensional. 2.5. Mediante sentencia del 8 de mayo de 2017, el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, accedió a las pretensiones de la acción y ordenó la reliquidación respectiva con la 1 Folios 3 y 4. inclusión de todos los factores salariales devengados por el accionante

en el último año de servicios. 2.6. Inconforme con la decisión anterior, la parte demandada la apeló, recurso del cual conoció el Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala Cuarta de Decisión, autoridad judicial que en sentencia del 23 de marzo de 2018 revocó el fallo de primera instancia y, en su lugar, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que debía aplicar el criterio expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017 y aplicar lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005. En ese sentido, cambió el criterio según el cual se deben reconocer todos los factores salariales devengados por el pensionado sin importar que sobre los mismos no se hubiere realizado aporte alguno.

3. Fundamentos de la vulneración 3.1. La parte actora consideró vulnerados sus derechos fundamentales en atención a que el Tribunal accionado desconoció el precedente del Consejo de Estado establecido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, expediente No. 2006-07509-01, el cual dispone que las pensiones regidas por la Ley 33 de 1985 se deben liquidar con la inclusión de todos los factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicios, lo que a su vez implica un defecto sustantivo. 3.2. Por lo anterior consideró que la autoridad judicial accionada incurrió en violación directa de la Constitución y en un defecto sustantivo, pues, en efecto, debió preferir la interpretación que el Consejo de Estado ha fijado sobre la Ley 33 de 1985.

4. Trámite de la acción de tutela

4.1. Con auto del 3 de agosto de 20182, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo, ordenó notificar a las partes y vinculó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo 2 Folio 60. Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como terceros con interés en el resultado del proceso. 4.1. Intervenciones: Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles a folios 61 a 66, se presentaron únicamente las siguientes intervenciones: 4.1.1. Tribunal Administrativo de Risaralda3 4.1.1.1. Por conducto del magistrado ponente de la providencia objeto de tutela, después de referirse a los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, manifestó que la decisión acusada no adolece de ningún vicio, porque estuvo sustentada en la normativa y jurisprudencia aplicables y, además, contó con suficientes argumentos jurídicos. 4.1.1.2. Señaló que el fallo de segunda instancia fue proferido de conformidad con los criterios hermenéuticos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y con la interpretación que del mismo hizo la Corte Constitucional (C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017), que, en concreto, determinó que los regímenes pensionales se pueden aplicar ultractivamente solo en lo relacionado con los requisitos de edad, tiempo de servicios o cotizaciones y tasa de reemplazo, con exclusión del aspecto del ingreso base de liquidación (IBL). Que, por tal razón, el tribunal demandado dio

aplicación a los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el IBL no es objeto de transición. 4.1.1.3. Finalmente adujo que el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en desconocimiento de precedente, en la medida en que, en virtud del principio de autonomía e independencia judicial y, pese a la diversidad de criterios, concluyó que la sentencia de unificación SU395 de 2017 era el precedente judicial que debía aplicarse en el caso del señor Víctor Julio Barrero Rodríguez. 4.1.2. Ministerio de Educación 4.1.2.1. Mediante escrito enviado por correo electrónico el 15 de agosto de 2018, la asesora de la oficina de jurídica del Ministerio de Educación señaló que la Corte Constitucional ha analizado 3 Folios 77 a 82. reiteradamente la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y ha dicho que se trata de una excepción que aplica cuando las providencias «se constituyen en una vía de hecho, por presentar una de las causas señaladas expresamente por esa Corporación». En ese sentido, mencionó cada uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y concluyó que en el caso concreto no se presentaban. 4.1.2.2. Por último, indicó que ese ministerio carecía de legitimación en la causa por pasiva y solicitó que se desvinculara de la presente acción de tutela. 4.1.3. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del MagisterioLa Fiduprevisora S.A. 4.1.3.1. El vicepresidente de la Fiduprevisora S.A., mediante escrito

enviado por correo electrónico el 13 de agosto de 2018, luego de explicar los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, solicitó que se declarara improcedente la solicitud de amparo presentada por el señor Víctor Julio Barrero Rodríguez. Así mismo, pidió que se le desvinculara, porque carece de legitimación en la causa por pasiva.

5. Fallo impugnado 5.1. La Sección Cuarta del Consejo de Estado mediante sentencia del 24 de octubre de 2018, amparó los derechos fundamentales invocados por el actor y, en consecuencia, ordenó al Tribunal Administrativo de Risaralda que, dentro de los 20 días siguientes a la notificación de la providencia, profiriera una nueva decisión. 5.2. Para fundamentar su decisión, en primer lugar, superó los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial. 5.3. Adicionalmente, expuso que aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003 las subreglas fijadas por la Corte Constitucional en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, en especial frente al IBL implica una configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto.

6. Impugnación 6.1. Con escrito enviado por correo electrónico el 6 de noviembre de 2018, el Tribunal accionado impugnó la decisión de primera instancia notificada por medios electrónicos el 1º del mismo mes y año.

6.2. Al respeto puso de presente que en la providencia censurada se realizó un análisis juicioso de la postura del Consejo de Estado expuesta en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 y la establecida por la Corte Constitucional. 6.3. Afirmó que a los docentes vinculados con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 se les aplica la norma anterior, es decir, la Ley 91 de 1986 y la ley 33 de 1985. Así mismo, manifestó que los docentes vinculados al FOMAG están exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993. No obstante, lo anterior no condice con el argumento según el cual aquellos son ajenos a la disposición normativa contenida en el Acto Legislativo 01 de 2005 y a la sentencia de unificación de la Corte Constitucional SU-395 de 2017. 6.4. Puso de presente que el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 determinó que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de los funcionarios públicos beneficiarios del régimen de transición únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes a cotizaciones al Sistema de Pensiones.

7. Trámite en segunda instancia 7.1. Por reparto el conocimiento del presente asunto correspondió al despacho del Magistrado Alberto Yepes Barreiro, no obstante, el proyecto sometido a consideración de la Sala de la Sección Quinta, no obtuvo la mayoría requerida. Razón por la cual, mediante auto de 26 de noviembre de 20184 se ordenó la remisión del expediente a este

despacho para la elaboración de la nueva ponencia. 7.2. En auto del 11 de diciembre de 2018, la Magistrada Ponente advirtió que en el proceso de la referencia se presentaba una nulidad de carácter saneable por la falta de vinculación y notificación del 4 Folio 118. Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira, como terco con interés en las resultas del proceso, por lo que puso en conocimiento de la referida autoridad judicial la nulidad que se presentaba para que se pronunciara al respecto. 7.3. La vinculación ordenada se realizó el 13 de diciembre de 2018 y el Juzgado guardó silencio. 7.4. Por otra parte, y con el fin de dar cumplimiento al fallo constitucional de primera instancia, el Tribunal Administrativo de Risaralda, profirió sentencia de reemplazo el 7 de diciembre de 20185.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación de la sentencia del 24 de octubre de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015, el artículo 2º del Acuerdo 55 de 20036 de la Sala Plena de esta Corporación y el Acuerdo 377 de

2018.

2. Problema jurídico 2.1. Corresponde a la Sección determinar si confirma, modifica o revoca la sentencia dictada el 24 de octubre de 2018 por medio de la cual el Consejo de Estado, Sección Cuarta amparó los derechos fundamentales invocados por el señor Víctor Julio Barrero Rodríguez,

para lo cual se deberá dar respuesta a lo siguiente:  ¿Vulneró los derechos invocados el Tribunal Administrativo de Risaralda, al incurrir en desconocimiento de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado y en defecto sustantivo, al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 66001-3333-007-2016-00226-01, con ocasión de la sentencia del 23 de marzo de 2018? 5 Copia de la providencia fue remitida vía e-mail para que formara parte de las diligencias. 6 "Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado". 2.2. Para resolver el interrogante planteado, se analizarán los siguientes temas: (i) criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) defectos por desconocimiento del precedente y sustantivo; (iii) de la procedencia de la acción de tutela en el caso concreto; y (iv) análisis del caso concreto.

3. Cuestión previa 3.1. La Fiduprevisora S.A., entidad que maneja los recursos del FOMAG, y el Ministerio de Educación Nacional solicitaron ser desvinculados del proceso porque –en su sentirno tiene competencia para atender los reclamos del actor y no han vulnerado sus derechos fundamentales. 3.2. Contrario a lo sostenido por esas entidades, lo cierto es que las mismas fueron notificadas del proceso teniendo en cuenta que hicieron parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por la tutelante, expediente 66001-33-33-007-2016-0022601. 3.3. Bajo esas condiciones es evidente que sí existe una justificación para mantener a las referidas entidades como terceros interesados, por lo que serán negadas las solicitudes de desvinculación.

4. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial 4.1. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,7 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.8 4.2. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. M.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.9 4.3. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. 4.4. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los

criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 4.5. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

5. De las generalidades del defecto sustantivo 5.1. La Corte Constitucional11, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurí- dica”12. 9 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”

(Negrillas dentro del texto). 10 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS. M.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ. 11 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio 12 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras 5.2. Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente13 o porque ha sido derogada14, es inexistente15, inexequible16 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador17. b) No se hace una interpretación razonable de la norma18. c) La disposición aplicada es regresiva19 o contraria a la Constitución20. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición21. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la

norma22 . f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 5.3. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa.

6. Del desconocimiento del precedente 6.1. La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de 13 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda Espinosa 14 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 15 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería 16 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 17 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 18 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil 19 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño

20 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 21 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz 22 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas constitucionalidad y las de unificación expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 6.2. Sin embargo, resulta necesario advertir que «…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»”23

7. De la procedencia de la acción constitucional en el caso en concreto 7.1. Relevancia constitucional 7.1.1. Para la Sala es necesario precisar que, este requisito se encuentra plenamente configurado, lo anterior por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción de tutela en relación con los supuestos fácticos de la demanda, las pretensiones, la carga argumentativa y probatoria, se advierte que la parte actora solicita la garantía del debido proceso e involucra el pago de prestaciones económicas que incluye la forma en que se liquidan las mesadas pensionales a que tiene derecho. 7.1.2. Teniendo en cuenta lo anterior, las garantías constitucionales a la seguridad social y al debido proceso que subyacen en el sub lite, por ser aquellos cuya protección pretende el actor, tienen rango

constitucional al tenor de lo dispuesto en los artículos 29 y 48 de la Carta, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. 7.1.3. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía igualmente la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez constitucional quien 23 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015. M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-0315-000-2013-02690-01 deberá realizar el análisis del caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho, como garante de la dignidad humana. 7.1.4. En virtud de lo expuesto, el asunto es de relevancia constitucional cuando prima facie resulta necesario verificar si subsiste violación o amenaza al derecho fundamental, después de haber agotado el procedimiento legal administrativo de policía o judicial establecido por la ley para su protección 7.1.5. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales

y libertades públicas. 7.2. Tutela contra tutela 7.2.1. Para esta Sala está acreditado que la solicitud de amparo no se dirige a cuestionar decisiones producto de un proceso de tutela, pues la providencia del 23 de marzo de 2018 fue proferida al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho iniciado por la parte actora contra la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 7.3. Inmediatez 7.3.1. Se cumple con el referido requisito en atención a que la providencia de segunda instancia atacada es del 23 de marzo de 2018, y aunque el término para calcular el plazo prudencial para promover la solicitud de amparo se contabiliza a partir de la ejecutoria de la sentencia reprochada, lo cierto es que la tutela fue interpuesta el 31 de julio de 2018, lo que desde ya implica un ejercicio pronto de la acción de tutela. 7.4. Subsidiariedad 7.4.1. Dicho requisito se encuentra acreditado, pues la providencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que se cuestiona en sede de tutela, puso fin a la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 66001-33-33-0072016-00226-01, y frente a tal providencia no procede recurso ordinario alguno. 7.4.2. Tampoco los extraordinarios, pues los motivos que sustentan esta acción constitucional no se compadecen con los requisitos que hacen procedente el recurso extraordinario de revisión ni el de unificación de jurisprudencia al que se refiere el artículo 256 del

CPACA, lo anterior por cuanto si bien se alega el desconocimiento de una sentencia de unificación del Consejo de Estado, por el criterio de la cuantía el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia no procede24. 7.4.3. Superados los requisitos adjetivos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala se adentrará en el examen del reproche formulado.

8. Caso concreto 8.1. El accionante señaló que el Tribunal Administrativo de Risaralda, desconoció el precedente judicial contenido en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto de 2010 por la Sección Segunda de esta Colegiatura, como quiera que dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en el que obró como demandante, profirió el fallo del 23 de marzo de 2018, a través del cual revocó el proveído de primera instancia, para en su lugar negar las pretensiones de la demanda, dirigidas a la obtención del reajuste de su pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales que había devengado durante el año anterior a su retiro del servicio, conforme la normatividad aplicable a los docentes, lo que a su juicio implica también la configuración de un defecto sustantivo. 8.1.2. Previo al estudio de fondo del caso concreto, es necesario precisar que si bien esta Sección en casos similares al aquí estudiado25, amparaba el derecho fundamental al debido proceso invocado por los docentes accionantes, también lo es que a partir de 24 Del trámite impartido a la demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la Sala advierte que en primera instancia conoció de dicho proceso el Juzgado Séptimo

Administrativo del Circuito Judicial de Pereira, lo que en virtud del numeral 2º del artículo 155 del CPACA implica que se trata de un asun