CE-11001-03-15-000-2018-02610-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación pensional de docente oficial / DEFECTO SUSTANTIVOIndebida aplicación de las subreglas fijadas por la Corte Constitucional sobre el IBL en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Aplicación de la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 / AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

SEGURIDAD SOCIAL

[L]a Sala observa que la [actora] i) laboró en calidad de docente desde el 19 de marzo de 1975 hasta el 30 de enero de 2005; ii) adquirió el estatus pensional el 5 de agosto de 2003; iii) mediante Resolución Nº 081 de 9 de febrero de 2004, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, teniendo en cuenta el sueldo y la prima vacacional y iv) que la autoridad judicial accionada aplicó los parámetros previstos en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la

reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta (…) De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 2018 , en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial (…) En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. Recuerda la Sala que el defecto

sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial (…) Precisa la Sala, que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora. (…) Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia impugnada y amparará los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por la [actora] FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia del 28 de agosto de 2018, exp: 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino

Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02610-01(AC)

Actor: ALBA ROCÍO RAMÍREZ GONZÁLEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Temas: Tutela contra providencia judicial. Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de

1985. Defecto sustantivo por indebida aplicación de la sentencia SU-395 de 2017

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por la accionante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia dictada el 3 de septiembre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en la que denegó las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos La accionante nació el 5 de agosto de 1948 y se desempeñó como docente desde el 19 de marzo de 1975 hasta el 30 de enero de 2005, y adquirió el estatus jurídico de pensionado el 5 de agosto de 20031.

Mediante Resolución Nº 081 de 9 de febrero de 2004, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, teniendo en cuenta la asignación básica y la prima de vacaciones. El 7 de mayo de 2010, la accionante solicitó ante la Secretaría de Educación,

Cultura, Deporte y Recreación de Dosquebradas la revisión de la liquidación de su pensión, pues consideró que no se tuvieron en cuenta todos los factores 1 Resolución Nº 081 de 9 de febrero de 2004. salariales. Mediante Resolución Nº 837 de 11 de octubre de 2010, se reliquidó la pensión, pero con los mismos factores con que se reconoció la prestación. Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), pretendiendo la nulidad parcial de la Resoluciones Nº 081 de 9 de febrero de 2004 y 837 de 11 de octubre de 2010 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior al momento del retiro definitivo del servicio, que son los que constituyen la base de liquidación pensional. El Juzgado Sexto Administrativo de Pereira en el trámite de la audiencia inicial de 11 de junio de 2017, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados y ordenó reliquidar la pensión de la actora con efectos fiscales a partir de 28 de julio de 2013, en una suma equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo además del salario básico y la prima de vacaciones, también la prima

de alimentación, de escalafón, de grado y de navidad. Finalmente, contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Risaralda en fallo de 22 de mayo de 2018, la revocó y negó las pretensiones, con sustentó en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018 de la Corte Constitucional, de las cuales concluyó que “solo se le debe incluir la asignación básica, como factor base de liquidación en su pensión, no así los demás factores salariales enunciados por el juez, puesto que por una parte no se encuentra aprobado que frente a aquellos se hayan realizado las respectivas cotizaciones al sistema de seguridad social y por otra no son de los enlistados en el marco del pluricitado artículo 1º de la Ley 62 de 1985 modificatoria del artículo 3º de la Ley 33 de 1985, por lo que se reitera, no pueden ser incluidos para el monto de la pensión, en los términos de la exigencia de la referida sentencia SU-395 de 2017”.

2. Fundamentos de la acción En primer lugar, la accionante se refirió a los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, a lo que agregó que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia.

De otra parte, sostuvo que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo en la aplicación y/o interpretación y falta de motivación, al incurrir en una incongruencia entre los fundamentos jurídicos y la decisión, por cuanto luego

de hacer referencia a los docentes nacionales y nacionalizados vinculados con anterioridad al 27 de junio de 2003, como es el caso del actor, aplicó las normas contenidas en la Ley 33 de 1985, para concluir que los factores que serán tenidos en cuenta son solo aquellos sobre los cuales se hubieren efectuado las cotizaciones. Así mismo, aseveró que se incurrió en desconocimiento del precedente judicial, en tanto a pesar de que el fallo objeto de reproche constitucional se apoyó en la sentencia de 4 de agosto de 2010, emanado de la Sección Segunda de Consejo de Estado, que alude al carácter enunciativo y no taxativo de los factores salariales, razón por la que no es posible concluir que los factores que no han sido objeto de las deducciones de ley se deban excluir del ingreso base de liquidación por cuanto es posible ordenar el descuento que por dicho concepto haya lugar. Finalmente, sostuvo que la decisión objeto de tutela violó de manera directa la Constitución, por cuanto no tuvo en cuenta que en virtud del artículo 53 superior, en caso de duda en la aplicación o interpretación de una o más normas que regulen en forma diferente una misma situación de hecho, se debe optar por aquella que sea más benéfica para el trabajador o sus beneficiarios, de tal manera que la interpretación que se debe dar a la Ley 33 de 1985, es aquella que permite efectivizar en mejor medida los derechos y garantías prestacionales, es decir, no aplicar el criterio de la taxatividad de los factores salariales, sino que los mismos son enunciativos.

3. Pretensiones

La demandante formuló las siguientes:

“1. Se declare que el Tribunal Administrativo de RisaraldaSala Primera de Decisión, integrada por los magistrados JUAN CARLOS HINCAPIE MEJIA, transgredió los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, MINIMO VITAL, IGUALDAD Y ACCESO A LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA de la accionante con la decisión contenida en la sentencia del martes mayo 22 de 2018, proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho incoada por la Docente ALBA ROCIO RAMÍREZ GONZÁLEZ contra la NACIONMINISTERIO DE EDUCACION-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, bajo radicado Nº 66001-33-33-006-2016-00250-01 (J-0824-2017).

2. Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDASALA CUARTA DE DECISION, integrada por los magistrados JUAN CARLOS HINCAPIÉ MEJIÁ; dejar sin efectos la providencia referida en el numeral anterior y se profiera una nueva, atendiendo al precedente judicial que sobre el tema edificó el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida dentro del expediente radicado Nº 66001-33-33-006-201600250-01 (J-0824-2017), de esta honorable Corporación con ponencia

del consejero Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila”.

4. Pruebas relevantes Se allegó un disco compacto que contiene las actuaciones judiciales adelantadas en el expediente Nº 66001-33-33-006-2016-00250-01, correspondiente al proceso

de nulidad y restablecimiento que inició el accionante contra el Fomag.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Risaralda En memorial de 14 de agosto de 2018, el magistrado ponente solicitó denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, al estimar que la decisión cuestionada no adolece de vicio alguno.

Manifestó que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, obedeció a la interpretación con base en criterios hermenéuticos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e, igualmente, en atención a la posición establecida por la Corte Constitucional en algunos de los apartes de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, los cuales han sido unánimes al señalar que el artículo antes mencionado consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con el sistema general de seguridad social, y que dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes en los que se encontraba incurso el afiliado, pero solo en lo relacionado con edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Sostuvo que esa autoridad judicial no ha incurrido en vulneración de derecho alguno, pues realizó un análisis juicioso del acervo probatorio arrimado al proceso, observando los cánones constitucionales, legales y jurisprudenciales sin que pueda argumentarse una indebida interpretación de los mismos, como lo pretende la parte accionante. Por tal razón, se dispuso en la sentencia

cuestionada se diera aplicación a las disposiciones previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el IBL no es objeto de transición. Postura que fue ratificada recientemente por la Corte Constitucional en sentencia T-039 de 16 de febrero de 2018. Por último, aseguró que en el asunto objeto de debate no se discutió lo relacionado con el IBL, pues la pretensión principal iba encaminada a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta para el cálculo del monto pensional. 5.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito de 24 de agosto de 2018, la asesora jurídica de la entidad solicitó desvincular al Ministerio por cuanto no está desconociendo ni vulnerando derecho fundamental alguno y, además, no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela. 5.3. Respuesta de Fiduprevisora En escrito de 24 de agosto de 2018, el coordinador de tutelas pidió que se declarara la improcedencia y se desvincule, por no estar legitimado en la causa por pasiva. Agregó que no existe transgresión alguna en contra de la accionante, pues se han observado las normas del debido proceso y atendiendo los procedimientos legales, tanto así que el juez manifestó las facultades que tiene de decretar alguna nulidad o revocar decisiones adoptadas por el juez de primera instancia, lo cual evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia, razón por la cual se concluye la inexistencia de la supuesta vulneración de los

derechos fundamentales.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 3 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la solicitud de amparo invocada por la demandante, al considerar que no se evidenció amenaza o violación de los derechos fundamentales invocados.

Afirmó que el Consejo de Estado no ha emitido un nuevo pronunciamiento de unificación sobre el tema de factores salariales, razón por la que no es dable imponer a las autoridades judiciales el acatamiento del fallo de 4 de agosto de 2010, en virtud de su autonomía, siempre y cuando cumplan la correspondiente carga argumentativa, máxime cuando este escenario constitucional no es el apropiado para unificar criterios jurisprudenciales atañederos a asuntos ordinarios. Por último, sostuvo que en la sentencia proferida el 14 de marzo de 2018, el Tribunal Administrativo de Risaralda, en atención a su autonomía, acogió el derrotero trazado por la Corte Constitucional en la providencia SU-395 de 2017, explicando el motivo por el cual se aparta del precedente del Consejo de Estado y acepta el fijado por la Corte Constitucional, colmando los respectivos criterios de suficiencia y transparencia que exigen el deber de motivar razonablemente las providencias judiciales.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado de la accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que se concedieran las pretensiones de la acción de tutela, pues consideró que la

decisión demandada es lesiva de sus derechos fundamentales. Afirmó que el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en defecto sustantivo y en desconocimiento del precedente judicial y vulneró su derecho a la igualdad respecto de otros docentes que en las mismas condiciones se les ordenó la reliquidación de la pensión, con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Sostuvo que la Ley 33 de 1985 le es aplicable a la demandante, no por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las normas que han desarrollado ese régimen, sino por disposiciones legales, jurisprudenciales y constitucionales. Por último, aseguró que es censurable la desatención que se hizo de la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado que protege los derechos de la accionante y que, a su vez, indica la manera de sanear el detrimento fiscal por no realizar los respectivos descuentos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la decisión impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela se debe confirmar o, en su defecto, si la

sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en una indebida interpretación de la Ley 100 de 1993, la cual excluyó a los docentes del régimen general de pensiones y por inaplicar la Ley 33 de 1985, y en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar la sentencias de 4 de agosto de 20102 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la que se estableció que en la liquidación pensional se deben incluir todos los factores salariales en el último año, incluidos aquellos para los cuales no se realizaron aportes. En concreto se determinará si las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018, son aplicables a los docentes afiliados al FOMAG, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir

la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela.

Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la 2 Radicado Nº 250002325000020060750901, M.P.: Victor Hernán Alvarado Ardila. 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico8; (ii) Defecto procedimental absoluto9; (iii) Defecto fáctico10; (iv) Defecto material o sustantivo11; (v) Error inducido12; (vi) Decisión sin motivación13; (vii) Desconocimiento del precedente14 y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo15 y de la Corte Constitucional16. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa

juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto17 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que la actora no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro 8 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 9 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 10 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 11 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 12 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. 13 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional.

14 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. 15 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 16 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 17 La Sala reiterará la sentencia de tutela de 4 de octubre de 2018, M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Actor: Alexis Scarpeta Mosquera, exp. 11001-03-15-000-201801772-00. de los 6 meses18 establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación19. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de

manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que la señora Alba Rocío Ramírez González i) laboró en calidad de docente desde el 19 de marzo de 1975 hasta el 30 de enero de 2005; ii) adquirió el estatus pensional el 5 de agosto de 2003; iii) mediante Resolución Nº 081 de 9 de febrero de 2004, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, teniendo en cuenta el sueldo y la prima vacacional y iv) que la autoridad judicial accionada aplicó los parámetros previstos en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018. 4.2.1. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993

exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.2.3. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 201820, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial. Textualmente se dijo: “95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen 18 La providencia atacada se notificó mediante correo electrónico de 23 de mayo de 2018 y la acción de tutela se instauró el 31 de julio de 2018. Es decir, 2 meses y 6 días después. 19 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge

Octavio Ramírez Ramírez. 20 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen

Guerrero de Montenegro. pensional está previsto en la Ley 91 de 198921. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”. 4.2.4. En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el

caso concreto. Recue