CE-11001-03-15-000-2018-02631-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No configuración / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE EMPLEADO PÚBLICO BENEFICIARIO DE LA LEY 33 DE 1985 - Se realiza en los términos del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 / FACTORES SALARIALES A TENER EN CUENTA PARA RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN - Aquellos objeto de aporte / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES Corresponde a la Sala determinar si la sentencia [cuestionada], proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la [actora] la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 / LEY 100 DE 1993

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de enero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02631-01(AC)

Actor: FANNY DEL SOCORRO GARCÉS ÁLVAREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide impugnación presentada por el apoderado de la señora Fanny del Socorro Garcés Álvarez contra la sentencia del 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” que resolvió negar el amparo solicitado por la demandante.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La señora Fanny del Socorro Garcés Álvarez mediante apoderado, ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Risaralda, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Se sirva tutelar los derechos fundamentales al Debido Proceso, Derecho a la seguridad social y el acceso efectivo a la justicia, vulnerados por el juzgado Séptimo Administrativo de Pereira y por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda en las decisiones adoptadas en las Sentencias de Primera y Segunda Instancia, al negar la reliquidación de la pensión de la señora FANNY DEL SOCORO GARCÉS ÁLVAREZ, en los términos previstos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.

SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración de protección de los derechos fundamentales al debido proceso y a la administración de justicia vulnerados, Sírvase Ordenar dejar sin efecto las sentencias tanto de primera como de segunda instancia proferidas en las Audiencias del 20 de Noviembre de 2017 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira y 11 de Abril de 2018 por la Sala Tercera de Decisión del tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, respectivamente dentro del proceso con Radicado

6600133330720160037600.

TERCERO: ORDENAR al Juez y Magistrados de instancia en el objeto de esta acción, realizar nuevamente el estudio de fondo del asunto y adoptar una nueva decisión que tenga en cuenta los criterios establecidos por esa corporación como órgano máximo de lo contencioso administrativo, de forma tal que protejan los derechos fundamentales vulnerados.

CUARTO: Sírvase hacer las prevenciones a las instancias judiciales accionadas, en los términos y para los efectos del decreto 2591 de

1991.”1 (Subrayado del texto)

2. Hechos Se advierten como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 La señora Fanny del Socorro Garcés Álvarez nació el 5 de noviembre de 1949, prestó sus servicios como en el Departamento de Antioquia y de Risaralda, desde el 1 de febrero de 1973 hasta el 30 de marzo de 2017, su actual cargo es el de Auxiliar Administrativa grado 04 en la Secretaría de Educación Municipal de Pereira – Risaralda. 2.2 Mediante Resolución nro. GNR 127780 del 2 de mayo de 2015 la

Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones2, reconoció la pensión de vejez a favor de la señora Fanny del Socorro, hasta tanto demuestre el retiro del servicio. 2.3 El 6 de julio de 2015, la demandante radicó recurso de reposición y en subsidio de apelación dentro del cual solicita la reliquidación de su mesada pensional, y en Resolución nro. GNR 284108 del 17 de septiembre de 2015 se resuelve el recurso de reposición, donde reliquida la pensión de la demandante de acuerdo a la Ley 33 de 1985, luego en Resolución nro. VPB 219 del 5 de enero de 1 Folio 8 del expediente de tutela. 2 Folios 28 a 31 del cuaderno de anexo. 2016 fue resuelta la apelación, donde modifica la resolución recurrida según lo dispuesto en el Ley 100 de 1993. 2.4 El Municipio de Pereira resolvió una reclamación de homologación y nivelación salarial a favor de los funcionarios administrativos de la Secretaría de Educación Municipal, por tanto el apoderado de la accionante radicó solicitud de reliquidación pensional ante Colpensiones para que fuera tenido en cuenta la anterior asignación básica, y en Resolución nro. GNR 139323 del 11 de mayo de 20163 resolvió reliquidar la pensión, pero no tuvo en cuenta la asignación básica. 2.5 La anterior resolución fue apelada, y en Resolución nro. VPB 35050 del 7 de septiembre de 2016, Colpensiones nuevamente reliquida la pensión de la señora Fanny del Socorro, sin tener en cuenta el ingreso por asignación básica.

2.6 Por lo anterior, la demandante promovió medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos antes indicados y, en consecuencia, se ordenara la reliquidación de la pensión con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.7 El proceso le correspondió por competencia al Juzgado Séptimo Administrativo de Pereira, que en sentencia del 20 de noviembre de 2017, negó las pretensiones de la demanda4. 2.8 La anterior decisión fue apelada por la parte demandante y la Sala de decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, en sentencia del 11 de abril de 20175, confirmó la sentencia recurrida.

3. Argumentos de la tutela La demandante indicó que tanto el juzgado como el tribunal, desconocen las reglas de derecho procesal, pues desconocieron los principios constitucionales invocados en la presente acción, además la posición del Consejo de Estado está llamada a ser atendida por los jueces y no como lo han hecho las instancias anteriores, al tomar el criterio fijados por la jurisprudencia de la Corte constitucional.

Adiciona la parte actora, que el Tribunal va en contravía por la inapropiada aplicación de la Ley 100 de 1993 y su régimen de transición, donde niega la reliquidación de la pensión de vejez con el 75% de todos los factores salariales.

4. Trámite Previo El 16 de octubre de 2018, la magistrada Stella Jeannette Carvajal Basto,

integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto6, mediante auto del 6 de noviembre de 20187, se declaró fundado el impedimento y en consecuencia se separó del conocimiento de la presente acción. 3 Folios 52 a 55 del cuaderno de anexos. 4 Folios 102 y 103 del cuaderno de anexos. 5 Folios 109 a 119 del cuaderno de anexos. 6 Folio 78 del expediente de tutela. 7 Folio 80 y 81 del expediente de tutela. De igual forma el 21 de noviembre de 20188 magistrado Julio Roberto Piza Rodríguez, integrante de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, manifestó su impedimento para conocer del asunto, razón por la que mediante auto del 3 de diciembre de 20189 se declaró fundado el impedimento y, se ordenó el sorteo de un conjuez para integrar el quórum necesario.

5. Intervenciones 5.1 La Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Pereira remite en medio magnético el expediente que corresponde al medio de nulidad y restablecimiento del derecho, y no se pronuncia sobre la presente acción10. 5.2 La magistrada Paola Andrea Gartner Henao del Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda indicó que la decisión recurrida actuó con total apego al ordenamiento jurídico y jurisprudencial vigente, por ende permite concluir que no se incurrió en vulneración de derechos fundamentales.

Por último recalcó la oposición a la prosperidad de la acción de tutela, toda vez que la decisión fue debidamente motivada y sustentada de acuerdo a la

normatividad vigente11. 5.3 Luis Miguel Rodríguez Garzón Gerente de Defensa Judicial de Colpensiones, requiere se declare improcedente la presente acción, dado que del analisis del escrito se evidencia que no se cumplen con los requisitos exigidos por la Corte Constitucional para que sea modificada la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda12

6. Providencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 29 de agosto de 2018, negó el amparo solicitado por la actora, al considerar que no se comprobó el defecto sustantivo de la sentencia del 11 de abril de 2018 proferida por el Tribunal, por tanto no existió la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la señora Fanny del Socorro.

7. Impugnación La demandante reitera los argumentos del escrito inicial e insiste en que el Tribunal Administrativo sí incurrió en un desconocimiento del precedente judicial, razón por la cual solicita se revoque la providencia impugnada, y se protejan los derechos fundamentales invocados en la acción de tutela13.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Generalidades de la acción de tutela 8 Folio 90 del expediente de tutela. 9 Folio 91 y 92 del expediente de tutela. 10 Folios 30 y 31 del expediente de tutela. 11 Folios 33 a 37 del expediente de tutela. 12 Folios 39 a 41 del expediente de tutela. 13 Folios 64 y 65 del expediente de tutela.

La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política,

reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales14 y especiales15 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si la sentencia del 11 de abril de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del

Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso del actor la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el 14 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 15 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material

o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad16 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela17, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal

Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado18, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión,

el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en 16 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 17 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 18 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Fanny del Socorro Garcés Álvarez la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se

tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado de conformidad a lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la providencia del 29 de agosto de 2018 proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, de conformidad a la parte considerativa de la providencia.

2. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual Revisión.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible.

La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

ELIZABETH WHITTINGHAM GARCÍA

Conjuez

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ