CE-11001-03-15-000-2018-02640-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA - Niega el amparo de los derechos a la igualdad, debido proceso y a la seguridad social / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / CÁLCULO DEL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - No existe criterio unificado / FACTORES A TENER EN CUENTA PARA LIQUIDAR PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Aquellos objeto de aporte al Sistema General de Seguridad

Social / PRECEDENTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL - Aplicación

[El precedente de la Corte Constitucional respecto a los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión de jubilación] debe ser este el precedente aplicable al asunto sub judice, consistente en que la interpretación correcta del mencionado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 ha estado dirigida, entre otros a que el IBL para quienes estuvieron amparados por el régimen de transición quedará regido por la Ley 100 de 1993 (art. 21 y 36), y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a la misma. (…) La situación descrita permite a la Sala, como lo anticipó, negar el amparo solicitado por la actora, comoquiera que el Tribunal (…) y el Juzgado (…) no incurrieron en el yerro judicial alegado por la parte actora en el escrito de tutela, en concreto en el desconocimiento del precedente vertical fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de 4 agosto de 2010.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1 - NUMERAL 2

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp: C-590, M.P. Jaime

Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02640-00(AC)

Actor: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN “C” Y OTRO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NORTE DE SANTANDER Decide la Sala, en primera instancia, la tutela promovida por la señora Clara Patricia Mesa Parra por intermedio de apoderado judicial, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” y el Juzgado Veinticinco Administrativo de Bogotá.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo La señora Clara Patricia Mesa Parra, representada por apoderado judicial, ejerció acción de tutela1 contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección

Segunda, Subsección “C” y el Juzgado Veinticinco Administrativo de Bogotá, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la seguridad social; así como de los principios a la seguridad jurídica, a la confianza legítima y a la progresividad y no regresividad. Para el efecto, la parte actora solicitó: “1. Se tutelen los derechos fundamentales a la igualdad (Art. 13) al debido proceso por violación del precedente jurisprudencial vertical (Art.29), y la seguridad social (Art.48), a los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, progresividad y no regresividad integrado al bloque de constitucionalidad en sentido estricto (Art. 93), por causa de defecto sustantivo por errónea interpretación de las normas jurídicas y de las reglas jurisprudenciales y por desconocimiento del precedente jurisprudencial vertical.

2. Se deje sin efectos las sentencias judiciales proferidas por el Juzgado Veinticinco (25) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá del 18 de agosto de 2016 y del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “C”, siendo magistrado ponente: Dr. Samuel José Ramírez Poveda, dentro del proceso 11001-33-35-025-201400715-00 de fecha 07 de febrero de 2018.

3. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, en un término perentorio a la comunicación de esta sección, proferir nueva sentencia con la cual dé aplicación integral del (sic)

precedente jurisprudencial vertical previsto en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el Honorable Consejo de Estado.”2 La petición de tutela, tuvo como fundamento los siguientes:

2. Hechos El apoderado informó que la tutelante nació el 14 de agosto de 1957 y que prestó sus servicios al Estado, como servidora pública, por un tiempo superior a 20 años, siendo el último lugar de servicio el Instituto de Hidrología, Meteorología y Estudios Ambientales, IDEAM. 1 Se radicó 2 de agosto de 2018 en la Secretaría General del Consejo Estado. 2 Folio 18.

Expuso que cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, su poderdante contaba con 35 años de edad y que cumplió el status de pensionada el 14 de agosto de 2012, motivo por el cual se encontraba cobijada por el régimen de transición. Afirmó que mediante la Resolución 3564 del 8 de enero de 2014, a su prohijada se le reconoció la pensión de vejez por el valor de $1’325.515 mensuales, efectiva a partir del 2014, decisión contra la cual se interpuso recurso de apelación y que al ser resuelto a través de la Resolución VPB 15428 de 11 de septiembre de 2014, se dispuso reliquidar la pensión a $1’485.500. Sostuvo que la accionante inició demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de obtener que su mesada pensional se reliquidara con la inclusión de todos los factores que devengó el último año de servicios.

Adujo que el 18 de agosto de 2016 el Juez Veinticinco Administrativo de Bogotá negó las pretensiones de la demanda al considerar que “…el ingreso Base de Liquidación Pensional debe calcularse teniendo en cuenta la tesis jurisprudencial prevista en la sentencia SU 230 de 2015”, decisión contra la cual se ejerció el recurso de apelación. Manifestó que en sentencia de 7 de febrero de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C”, confirmó la sentencia de primera instancia porque “…el precedente de la Corte Constitucional prevalece en el ordenamiento jurídico aún por encima del fijado por el Honorable Consejo de Estado y por ello, frente a los casos de reliquidación de pensiones de empleados públicos sujetos al régimen de transición debe aplicarse lo dispuesto en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015 proferidas por la Corte Constitucional”.

3. Sustento de la petición A juicio de la parte actora, las autoridades cuestionadas incurrieron en defecto por desconocimiento del precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 4 de agosto de 20103, en el que se indicó que todos los factores salariales devengados en el último año de servicio conformaban el ingreso base para liquidar las pensiones reconocidas en el marco del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Advirtió que las autoridades accionadas al aplicar de manera errada las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, dieron un alcance diferente a

la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con lo cual vulneraron los derechos fundamentales que reclama proteger.

4. Trámite 3 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de agosto

4/2010 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. Con auto de 9 de agosto de 20184, se admitió la solicitud de amparo y se ordenó notificar a los magistrados que integran la Sala de Decisión de la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y al Juez Veinticinco Administrativo de Bogotá, con el fin de que contestaran la solicitud de amparo y allegaran los documentos que pretendieran hacer valer como pruebas. Por tener interés en el resultado de la tutela, se notificó la decisión al presidente de Colpensiones, para que manifestara lo que considerara pertinente. Remitidas los oficios del caso5, el juez Veinticinco Administrativo de Bogotá solo indicó que remitía el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho mientras que, por su parte, el magistrado ponente de la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Gerente de Defensa Judicial de Colpensiones, presentaron escrito de intervención, en el que expusieron: 4.1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” Con escrito radicado el 22 de agosto de 2018, el ponente de la decisión judicial cuestionada afirmó que no se configura el defecto invocado por la parte actora porque la accionante no tenía derecho a que se reliquidara su pensión con todos

los factores del último año de servicios y, por ello, se debe declarar improcedente la solicitud de amparo. 4.2 Colpensiones El gerente de la entidad solicitó declarar improcedente la acción de tutela por cuanto no se materializó ninguna “vía de hecho” o se vulneró derechos fundamentales por las autoridades judiciales accionadas. Agregó que una orden judicial contraria a la que se cuestiona, desconocería el carácter vinculante de los precedentes fijados por la Corte Constitucional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con el Decreto 2591 de 19916 y el numeral 2° del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 20157. 2.2. Problema jurídico 4 Folio 39. 5 Folios 41 a 44. 6 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela, artículo 86 de la Constitución Política.” 7 “Por medio del cual se expide Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho.” En el asunto bajo estudio, corresponde a la Sala determinar si la autoridad judicial accionada vulneró los derechos fundamentales invocados por la parte actora, al incurrir en desconocimiento del precedente judicial y negar la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales percibidos durante el último año de servicios.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos adjetivos de procedibilidad y, finalmente, de

encontrarse superados, se estudiará iii) el fondo del reclamo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20128, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales9, y en ella concluyó: “…si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”10(Negrilla fuera de texto) Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación.

Para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. 8 Sala Plena Consejo de Estado Exp 11001-03-15-000-2009-01328-01 Acción de tutelaImportancia jurídica, actora Nery G. Álvarez Bello C.P. María Elizabeth García González. 9 El recuento de los criterios se encuentra de páginas 13 a 50 fallo de la Sala Plena reseñado. 10 Ibídem. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia11 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo –procedencia sustantiva– y cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asunto –procedencia adjetiva–. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará

improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva 2.4.1. No se trata de una tutela contra decisión de igual naturaleza, puesto que la providencia judicial que censura la señora Clara Patricia Mesa Parra fue proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió en contra Colpensiones bajo radicado 11001-33-35-025-2014-00715-00. 2.4.2. De igual manera, en este asunto se cumple con el requisito de inmediatez, pues la acción de tutela pretende cuestionar los fallos proferidos el 18 de agosto de 2016 por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Bogotá y el 7 de febrero de 2018 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección “C”, decisión notificada por correo electrónico el 20 de febrero de 2018 y ejecutoriada el día 23 del mismo mes y año, en consecuencia, como la solicitud de amparo se presentó el 3 de agosto de 2018, a juicio de la Sala se ejerció en un plazo razonable. 2.4.3. Respecto a la subsidiariedad, la Sala encuentra que la accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios para censurar la providencia proferida por las mencionadas autoridades judiciales, toda vez que no se configuran las causas señaladas en el artículo 248 de la Ley 1437 11 Entre otras en T-949 de octubre 16 de 2003, T-774 agosto 13 de 2004 y C-590 de 2005. de 2011, para que proceda el recurso extraordinario de revisión. A su vez, cabe resaltar que si bien los supuestos fácticos y jurídicos contenidos en la presente acción de tutela, se ajustan a la causal señalada en el artículo 258 ejusdem12 establecida para que se formule el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencial, lo cierto es que no se cumple la cuantía mínima exigida para su procedencia –90 smlmv al momento de la interposición del recurso–, pues conforme al citado artículo dicha cuantía debe determinarse (i) a partir de la condena, la cual en este caso no se dio porque se negaron las pretensiones o, (ii) a partir de la estimación de la cuantía de las pretensiones de la demanda que, según se aprecia a folio 27 de expediente de nulidad y restablecimiento remitido

en préstamo, en el caso de la señora Mesa Parra se fijaron en $2’432.000. Superadas dichas exigencias, la Sala abordará el fondo de la solicitud, sin perjuicio de resaltar el carácter excepcional de la tutela, que tiene como fin garantizar la intangibilidad de la cosa juzgada, el respeto de la autonomía judicial, la protección de derechos de terceros de buena fe, la seguridad jurídica y la confianza en los fallos judiciales. 2.5. Caso concreto Resulta necesario precisar, que si bien el consejero ponente de la presente tutela, en anteriores ocasiones se apartó del criterio acogido por esta Sala de Decisión para efectos de determinar cuándo se debía aplicar el precedente de la Corte Constitucional sobre el debate relacionado con el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que modificó su posición acorde al criterio mayoritario de la Sección13. Ahora, se tiene que el apoderado de la señora Clara Patricia Mesa Parra adujo que la Sección Segunda, Subsección “C” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Veinticinco Administrativo de Bogotá, incurrieron en desconocimiento del precedente fijado por la Sección Segunda de esta Corporación el 4 de agosto de 2010. En sí, el reproche formulado por la actora radica en que las autoridades judiciales no accedieron a la reliquidar su pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales que devengó en el año anterior al retiro del servicio

por dar aplicación a las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-427 de 2016, en las cuales se le da un alcance diferente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por medio del cual se establece el régimen de transición. Sobre el asunto, se observa que el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá sostuvo en su providencia del 18 de agosto de 2016 que no accedía a las pretensiones formuladas en la demanda de nulidad y 12 “Habrá lugar al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia cuando la sentencia impugnada contraríe o se oponga a una sentencia de unificación del Consejo de Estado.” 13 Ver sentencia de febrero 22 de 2018, radicado 11001-03-15-000-2017-03477-00. restablecimiento del derecho, al concluir que el acto administrativo objeto de debate se ajustaba a la legalidad, en los siguientes términos: “…el IBL consagrado en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985 no fue aspecto sometido a transición, solo lo fueron los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, por lo tanto, los lineamientos para liquidar una pensión de una persona sujeta al régimen de transición son los establecidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Pues así, lo estableció la H. Corte Constitucional en sentencia C-258 de 2013.” A su vez, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el proveído de 7 de febrero de 2018 confirmó la sentencia de primera instancia con sustento en las

mismas razones que expuso el a quo, y agregó que: “…De manera reciente, en sentencia SU 395 de 2017, la Corte Constitucional señala nuevamente que el régimen de transición solo comprende los conceptos de edad, monto y semanas de cotización, y excluye el ingreso base de liquidación, el cual debe establecerse en forma indicada en el artículo 21 y en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.” Visto lo anterior, la Sala negará el amparo solicitado por la parte actora, en la medida en que no se vislumbra la configuración del yerro invocado porque las autoridades judiciales tuteladas aplicaron el precedente fijado por la Corte Constitucional en la sentencia C-258 de 2013, que fue reiterado en las providencias SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, cuya posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por las siguientes razones: Cabe recordar que frente a la controversia originada por la aplicación de la normativa relacionada con la fijación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición, en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema14, al indicar que: “Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o

menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 14 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral, sentencia de 17 de octubre de 2008, M.P. Gustavo José Gnecco Mendoza, rad. 33343. 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el

inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada”. En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, señaló: “Régimen de transición. La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestaran las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos.

No obstante lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: “ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley (…).”. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición, que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de

edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación son las Leyes 33 y 62 de 1985 (…) En aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con la sentencia de 9 de julio de 2009, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación”. 15 Como se puede evidenciar, la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia y la Sección Segunda del Consejo de Estado tienen posiciones contrarias, en relación 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila, rad. 25000-23-25-000-2006-07509-01. con la aplicación del IBL a quienes se encontraban en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993. A su vez, la Corte Suprema de Justicia sostuvo que el régimen de transición

“solamente mantuvo, de las normas anteriores al Sistema General de Pensiones, tres aspectos concretos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión”, de tal modo manifestaba que la base salarial de liquidación de la pensión no se regía por las disposiciones legales precedentes, sino que en principio y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho, se encontraban regulados por el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 del 9316. En cambio, para el Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de la norma permite efectivizar los derechos y garantías constitucionales, por tanto, los factores salariales que componen la base de liquidación pensional son todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. Conviene precisar que para esta Corporación el IBL también hace parte del régimen de transición. Por su parte, el 7 de mayo de 2013, la Corte Constitucional, mediante sentencia C258 de 2013 fijó la regla de aplicación del Ingreso Base de Liquidación en el siguiente sentido: “En vista de que (i) no permitir la aplicación ultractiva de las reglas de IBL de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 fue el propósito original del Legislador; (ii) por medio del artículo 21 y del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100, el Legislador buscó unificar las reglas de IBL en el régimen de prima media; (iii) ese propósito de unificación coincide con los objetivos perseguidos por el Acto Legislativo 01 de 2005, específicamente con los de crear

reglas uniformes que eliminen privilegios injustificados y permitan diseñar mecanismos que aseguren la sostenibilidad del sistemade ahí que la reforma mencione expresamente el artículo 36 de la Ley 100 - la Sala considera que en este caso el vacío que dejará la declaración de inexequibilidad de la expresión “durante el último año” debe ser llenado acudiendo a las reglas generales previstas en las dos disposiciones de la Ley 100 referidas. En consecuencia, en la parte resolutiva de esta providencia, además de declarar inexequible la expresión “durante el último año” contenida en el artículo 17 de la Ley 4 de 1992, la exequibilidad del resto del precepto será condicionada a que se entienda que las reglas sobre IBL aplicables a todos los beneficiarios de ese régimen especial, son las contenidas en los artículos 21 y 36, inc