CE-11001-03-15-000-2018-02650-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación pensional de docente oficial / DEFECTO SUSTANTIVOIndebida aplicación de las subreglas fijadas por la Corte Constitucional sobre el IBL en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Aplicación de la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 / AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

SEGURIDAD SOCIAL

[L]a Sala observa que el [actor] i) laboró en calidad de docente desde el 24 de agosto de 1977 hasta el 14 de junio de 2013; ii) adquirió el estatus pensional el 14 de junio de 2013; iii) le fue reconocida la pensión mediante Resolución N 0563 de 27 de diciembre de 2013, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada, teniendo en cuenta la asignación básica y iv) que la autoridad judicial accionada aplicó el IBL previsto en la Ley 100 de 1993, apoyándose en la sentencia SU-395 de 2017. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien

pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta (…) De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, por tanto, se sujetan a un marco normativo especial. (…) En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la

medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. Recuerda la Sala que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial (…) Precisa la Sala, que, si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora (…) Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia impugnada y amparará los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad invocados por el [actor] FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia del 28 de agosto de 2018, exp: 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino

Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02650-01(AC)

Actor: ELIÉCER DE JESÚS AGUDELO CRUZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Temas: Tutela contra providencia judicial. Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de

1985. Defecto sustantivo por indebida aplicación de la sentencia SU-395 de 2017

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia dictada el 18 de septiembre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado, en la que denegó las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El accionante nació el 14 de junio de 1958 y se desempeñó como docente desde el 24 de agosto de 1977 hasta el 14 de junio de 2013, y adquirió el estatus jurídico de pensionado para esta última fecha1.

Mediante Resolución Nº 0563 de 27 de diciembre de 2013, la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, teniendo en cuenta el

sueldo y la prima vacacional. 1 Resolución Nº 0563 de 27 de diciembre de 2013, folio 31 del expediente de tutela en medio magnético. El 22 de julio de 2015, el accionante solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental de Risaralda la revisión de la liquidación de su pensión, pues consideró que no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales. Mediante Resolución Nº 565 de 30 de julio de 2015, negó la solicitud, decisión que recurrida y confirmada en la Resolución Nº 656 de 26 de agosto de 2015, que resolvió un recurso de apelación. Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicios, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pretendiendo la nulidad de las Resoluciones Nº 565 de 30 de julio de 2015 y Nº 656 de 26 de agosto de 2015, y en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior a la adquisición del estatus. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira en sentencia de 29 de junio de 2017, declaró la nulidad de los actos administrativos demandados y ordenó reliquidar la pensión del actor, en una suma equivalente al 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios, incluyendo

además del sueldo y la prima vacacional, también las primas de alimentación, de escalafón y de navidad, con efectos fiscales a partir del 15 de junio de 2013. Finalmente, contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Risaralda en fallo de 11 de mayo de 2018, la revocó y negó las pretensiones, con sustento en la sentencia SU-395 de 2017 de la Corte Constitucional, paro lo cual concluyó que “el demandante sólo podrá beneficiarse, en el tema de los factores salariales para el computo de su pensión de jubilación, de los que hubieren servido como base de aportes al sistema de seguridad social en pensiones, en razón de lo dispuesto en la mencionada reforma constitucional, apalancada en la antedicha providencia”.

2. Fundamentos de la acción El actor afirmó que la autoridad judicial vulneró sus derechos fundamentales a la seguridad social, al debido proceso, de acceso a la administración de justicia e igualdad, así como los principios de seguridad jurídica y legalidad, pues incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial, toda vez que desatendió pronunciamientos del Consejo de Estado, entre los que destacó la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda y los fallos de tutela de 62 y 13 de septiembre de 20173 y 12 de abril de 20184, proferidas por la Sección Quinta y Cuarta de la misma Corporación Judicial. Por último, estimó que adolece de un defecto sustantivo, por inaplicar las leyes 33 y 62 de 1985.

3. Pretensiones

El demandante formuló las siguientes: 2 Radicado Nº 11001-03-15-000-2017-01898-00, M.P.: Alberto Yepes Barreiro. 3 Radicado Nº 11001-03-15-000-2017-01267-00, M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 4 Radicado Nº 11001-03-15-000-2018-00389-00, M.P.: Rocio Araujo Oñate. “1. Se amparen los derechos fundamentales principio de legalidad, al Debido Proceso, a la seguridad jurídica y al derecho a la igualdad de mi representado.

2. Se deje sin efectos ni valor alguno la providencia de fecha de 11 de mayo de 2018, emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, mediante el cual revoca la sentencia de primera instancia emitida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira y ordena condenar en costas a la parte demandante.

3. Se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda, revoque sentencia emitida en segunda instancia y en consecuencia proferir nuevo fallo de segunda instancia dentro del expediente de la referencia.

4. Se ordene al Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Pereira remitir el expediente al Tribunal Contencioso Administrativo de Risaralda para lo de su conocimiento”.

4. Oposición 4.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Risaralda En memorial de 23 de agosto de 20185, el magistrado ponente solicitó rechazar por improcedente la acción de tutela o, que sea denegado el amparo de los

derechos fundamentales invocados por el accionante, toda vez que la sentencia motivo de reparo no adolece de vicio alguno. Igualmente, pidió que se acepte la aplicación por parte del Tribunal de la postura que la Corte Constitucional, como órgano de cierre de tutela, ha fijado en materia de inclusión de factores salariales en la liquidación pensional. Manifestó que de acuerdo a los argumentos expuestos en la sentencia de 11 de mayo de 2018, el tribunal accionado ha venido aplicando el criterio jurisprudencial contenido en pronunciamiento reiterado del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa de fecha de 4 de agosto de 2010, sin embargo, en el tema de factores salariales para el computo de la pensión que se debate, es preciso acudir como referente a la sentencia SU-395 de 2017, de acuerdo con la cual, para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Finalmente, afirmo que la Sentencia SU 395 de 2017, emanada de la Corte Constitucional constituye el precedente jurisprudencial que debe acatar esa corporación judicial para resolver el problema jurídico de inclusión de factores, en la liquidación de la pensión reconocida en favor de la parte demandante. 5.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito de 24 de agosto de 2018, la asesora de la Oficina Asesora Jurídica solicitó negar las pretensiones del actor y declarar la improcedencia de la acción de tutela, puesto que consideran que la acción de tutela no configura plenamente

los requisitos de procedibilidad y, por lo tanto, debe ser denegada. 5.3. Respuesta de Fiduprevisora 5 Folios 33 - 40. Mediante escrito de 24 de agosto de 20186, el coordinador de tutelas pidió que se declare la improcedencia de la acción de tutela y se desvincule a la entidad por no estar legitimada en la causa por pasiva. Agregó que no existe transgresión alguna en contra del accionante, pues se han observado las normas del debido proceso y atendiendo los procedimientos legales, tanto así que el juez manifestó las facultades que tiene de decretar alguna nulidad o revocar decisiones adoptadas por el juez de primera instancia, lo cual evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia, razón por la cual se concluye la inexistencia de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 18 de septiembre de 20187, denegó el amparo de los derechos fundamentales deprecados por el señor Eliécer de Jesús Agudelo Cruz, al considerar que en el caso debatido se presenta un razonamiento eminentemente interpretativo por parte del juez, lo cual obedece a la autonomía judicial y la aplicación de las normas y jurisprudencia pertinente, que no da lugar a que se configure una decisión ilegitima, de tal forma que la providencia acusada no adolece del desconocimiento del precedente ni defecto sustantivo endilgado, por el contrario, las razones que la fundan son plausibles en un todo.

Finalmente, afirmó que el Tribunal Administrativo de Risaralda no incurrió en un

defecto por desconocimiento del precedente al emitir la decisión cuestionada y que lo que se encuentra es una inconformidad con el resultado del análisis jurisprudencial y posición adoptada por el juez natural, lo cual no es atacable vía tutela en la medida en que aquella cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la apoderada del accionante impugnó la anterior decisión, solicitó que se revoque el fallo y, en su lugar, se acceda a la protección de los derechos fundamentales invocados.

Mencionó que la sentencia de 28 de agosto de 2018 de la Sala Plena del Consejo de Estado, se hizo precisión en que la regla establecida en esta por la Corte Constitucional no cobija a los docentes afiliados al Fomag, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen está previsto en la Ley 91 de 1989, de modo que para efectos de IBL los docentes tienen derecho a la inclusión de todos los factores que constituyen salario tal cual como lo señaló la Corporación mediante sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, proferida por la Sección Segunda de esta Corporación. Afirmó que la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de tutela de 15 de febrero de 2018, amparó los derechos fundamentales del docente accionante en esa solicitud de amparo, toda vez que se le vulneraron derechos fundamentales por parte del Tribunal Administrativo de Risaralda al no ordenar la

6 Folio 46. 7 Folio 54. reliquidación de la pensión de docente de acuerdo a la referida sentencia de 4 de agosto de 2010, asunto que considera similar al caso en estudio. Agregó que la autoridad judicial accionada en fallos dictados en sala de 29 de junio de 2017, accedió a las pretensiones de dos procesos con igualdad fáctica y jurídica que al asunto bajo estudio, lo que vulnera el derecho fundamental a la igualdad de la actora. Por último, señaló que en varios pronunciamientos de las diferentes Secciones del Consejo de Estado se han dictado sentencias de tutelas en las que se han concedido el amparo en los casos en que el Tribunal Administrativo de Risaralda ha negado las pretensiones de la demanda encaminadas a la reliquidación de la pensión con apego a la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la decisión impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela se debe confirmar o, en su defecto, si la sentencia de 11 de mayo de 2018, dictada por el Tribunal Administrativo de

Risaralda incurrió en desconocimiento del precedente contenido en la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, al acoger el criterio de la Corte Constitucional establecido en la sentencia SU-395 de 2017, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al demandante, sin tener en cuenta que en su calidad de docente se le debía aplicar un marco normativo especial.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos8 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos9, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 201210, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. 8 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 9 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 10 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González.

Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200512. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los

siguientes: (i) Defecto orgánico13; (ii) Defecto procedimental absoluto14; (iii) Defecto fáctico15; (iv) Defecto material o sustantivo16; (v) Error inducido17; (vi) Decisión sin motivación18; (vii) Desconocimiento del precedente19 y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del 11 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 12 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 13 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 14 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 15 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 16 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 17 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos

fundamentales. 18 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 19 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo20 y de la Corte Constitucional21. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela, además la providencia atacada se dictó como consecuencia del recurso de apelación propuesto, por lo que el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Igualmente, la solicitud de amparo se instauró dentro de los 6 meses22 establecidos como razonables por esta Corporación23. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma

naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que el señor Eliécer de Jesús Agudelo Cruz i) laboró en calidad de docente desde el 24 de agosto de 1977 hasta el 14 de junio de 2013; ii) adquirió el estatus pensional el 14 de junio de 2013; iii) le fue reconocida la pensión mediante Resolución Nº 0563 de 27 de diciembre de 2013, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionada, teniendo en cuenta la asignación básica y iv) que la autoridad judicial accionada aplicó el IBL previsto en la Ley 100 de 1993, apoyándose en la sentencia SU-395 de 2017. 4.2.1. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 20 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto

(exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 21 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 22 La providencia atacada se notificó mediante correo electrónico de 17 de mayo de 2018 y la acción de tutela se instauró el 2 de agosto de 2018. Es decir, 2 meses y 14 días después. 23 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes

vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.2.3. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 201824, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y, por tanto, se sujetan a un marco normativo especial. Textualmente se dijo: “95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198925. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. […] Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto

Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que 24 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 25 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”. 4.2.4. En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. Recuerda la Sala que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura

también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial26. La Corte Constitucional ha señalado que cuando en el artículo 230 Superior se dice que los jueces solo se encuentran “sometidos al imperio de la ley”, no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que debe interpretarse la palabra ley en sentido amplio, “como el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes judiciales”27. Precisa la Sala, que, si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora. 4.2.5. Por lo demás, las reglas fijadas en la sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, de 28 de agosto de 2018, en la que se recogió la jurisprudencia de la Sección Segunda de esta Corporación contenida en fallo de 4 de agosto de 2010, como órgano límite de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en síntesis estuvieron dirigidas a dos cosas: 4.2.5.1. La primera, se orientó a fijar tanto la regla como las subreglas,

relacionadas con la forma como debe entenderse la aplicación del régimen general de pensiones de los empleados públicos contenido en la Ley 33 de 1985, a quienes se encontraban c