CE-11001-03-15-000-2018-02653-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio [E]n reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (…) replanteó (…) la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. (…) Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. (…) Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. (…) Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor [J] la decisión del Tribunal

guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 111 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 271

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., cinco (5) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02653-01(AC)

Actor: JESÚS MARÍA CABAL MURIEL Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 20 de septiembre de 20181, proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A que resolvió lo siguiente: 1 Folios 100-108 “1. NIÉGASE la solicitud de tutela formulada por el señor Jesús María Cabal Muriel en contra del Tribunal Administrativo de Nariño, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia” (fl. 108).

ANTECEDENTES El 02 de agosto de 20182, el señor Jesús María Cabal Muriel actuando mediante apoderado judicial presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Nariño – Sala de Decisión del Sistema Oral por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y seguridad social.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1. Se tutelen los derechos fundamentales a la igualdad (Art. 13), al debido proceso por violación del precedente jurisprudencial vertical,

(Art. 29), y a la seguridad social (Art. 48), los principios de seguridad jurídica, confianza legítima, progresividad y no regresividad integrado al bloque de constitucionalidad en sentido estricto. Art. 93, por causa de defecto sustantivo por errónea interpretación de las normas jurídicas y de las reglas jurisprudenciales.

2. Se deje sin efectos la sentencia judicial de segunda instancia del 02 de febrero de 2018, proferida por el HONORABLE TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO, siendo Magistrado Ponente: Dr. Álvaro Montenegro Calvachy, dentro del proceso 52001 33 33 005 2013 00169

01 (1253).

3. Que como consecuencia de lo anterior se le ordene al Tribunal Administrativo de Nariño, en un término perentorio a la comunicación de esta decisión, proferir nueva sentencia con la cual de aplicación integral del precedente jurisprudencial vertical previsto en la sentencia de unificación de jurisprudencia del 4 de agosto de 2010 proferida por el

Honorable Consejo de Estado.

4. En caso de no acceder favorablemente a las peticiones,

respetuosamente solicito al Honorable Despacho absuelva al señor JESÚS MARÍA CABAL MURIEL a realizar pago alguno por concepto de costas procesales, toda vez que dentro del proceso no hubo actuación temeraria ni dilatoria, al contrario se actuó de buena fe.” (fl. 18).

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2 Folio 1 2.1. El señor Jesús María Cabal Muriel trabajó por más de 20 años como servidor público, el último cargo que desempeñó fue el de técnico de saneamiento en el Departamento Administrativo de Salud del Putumayo. Nació el 14 de junio de 1949 y adquirió el estatus jurídico de pensionado el 14 de junio de 2004. 2.2. Mediante la Resolución N° 29098 de julio de 2008 Cajanal (hoy UGPP) le reconoció una pensión de vejez sobre lo devengado en los últimos 10 años de servicio y condicionada al retiro definitivo del servicio. 2.3. El interesado solicitó la reliquidación de la pensión. No obstante, la UGPP mediante Resolución N° RDP 007752 de agosto de 2012 negó tal solicitud. 2.4. Contra la anterior decisión el actor presentó recurso de apelación, resuelto en el Acto Administrativo N° RDP 014612 de noviembre de 2012 en el que la entidad confirmó su decisión. 2.5. Conforme a lo anterior, el señor Jesús María Cabal Muriel promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la UGPP con el fin de que se declarara la nulidad de los actos administrativos que negaron la

actualización de su mesada pensional. En consecuencia, pidió que se ordenara la liquidación con base en todo lo que devengó en el último año. 2.6. En sentencia de primera instancia del 08 de octubre de 2014, el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Mocoa accedió a las pretensiones de la demanda. La decisión fue apelada por la entidad. 2.7. El Tribunal Administrativo de Nariño en sentencia de segunda instancia del 02 de febrero de 2018 revocó la decisión del Juzgado y en su lugar negó las pretensiones de la demanda. Consideró que según la interpretación que la Corte Constitucional realizó sobre la forma de liquidar el IBL (sentencia SU-230 de 2015), éste no hace parte del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, por tanto, los actos administrativos acusados estaban conforme a derecho y no había lugar a ordenar la reliquidación pensional en los términos pretendidos por el actor. (fls. 3-4).

3. Fundamentos de la acción La parte actora discute que la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño desconoce la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 04 de agosto de 2010, en la que se fijó el alcance de las reglas para el cálculo de la base de liquidación de las pensiones beneficiarias del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Dicha posición sostiene que se deben tomar todos los factores salariales que el servidor público devengó durante su último año de servicio independiente de la denominación que se les dé.

Citó además una serie de precedentes del Consejo de Estado en los que se ha

dado aplicación integral a la Ley 33 de 1985 y dijo que con decisiones como la del tribunal accionado, se desconoce el derecho a la igualdad con respecto a otras personas que con las mismas situaciones fácticas sí accedieron por parte de la administración de justicia al reconocimiento de dicho derecho pensional (fls. 4-18).

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 09 de agosto de 2018 la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado admitió la presente acción de tutela, vinculó como tercero con interés a Colpensiones y ordenó notificar el trámite de la referencia a los sujetos procesales y terceros interesados para que ejercieran su derecho de defensa (fl. 39). 4.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP por intermedio del director jurídico sostuvo que la decisión del Tribunal estuvo acorde a derecho porque adoptó el criterio vinculante de la Corte Constitucional en las sentencias SU-258 de 2013 y SU-230 de 2015.

Manifestó que desde 1995 la Corte ha venido desarrollando su postura en el sentido de establecer que el IBL no está sujeto al régimen de transición, y que para efectos de su liquidación se deben tomar los factores salariales devengados en los últimos 10 años de servicio de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Respecto al caso concreto, señaló que al causante se le debía aplicar la Ley 33 de 1985 solo respecto a la edad, tiempo de servicio y monto de la

prestación, pero para efectos de los factores salariales debía darse aplicación a los contenidos en el Decreto 1158 de 1994 (fls. 49-60). 4.3. Pese a ser notificados, los demás sujetos procesales no se pronunciaron en el presente trámite de tutela.

5. Providencia impugnada Por auto del 20 de septiembre de 2018, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección A negó la presente solicitud de tutela.

Sostuvo que ante la diferencia de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con el cálculo del monto de la pensión en cuanto al IBL, el tribunal adoptó el que consideró apropiado en virtud de la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la posición sentada por esta Corporación. Estimó que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales alegados. Respecto a la pretensión del demandante de ser absuelto de la condena en costas procesales causada en la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario, se dispuso que de conformidad con las reglas del Código General del Proceso y el Código de Procedimiento Civil estas eran procedentes, toda vez que la parte accionante resulto vencida en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 100-108).

6. Impugnación y actuaciones posteriores 6.1. El señor Jesús María Cabal Muriel por conducto de su apoderado impugnó

la decisión de primera instancia proferida en el trámite de tutela. Insistió en que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en un error al aplicar la sentencia SU-230 de la Corte Constitucional, porque el Consejo de Estado de manera reiterada estableció que el IBL de las pensiones de los servidores públicos beneficiarios de transición, debía incluir todo lo devengado en el último año de servicio. En ese sentido, concluyó que la aplicación de la tesis desarrollada en la Corte Constitucional lejos de proteger los derechos fundamentales en materia laboral, vulnera las garantías a la seguridad social, vida digna, igualdad y favorabilidad (fls. 83-88). 6.2. Mediante escrito del 14 de noviembre de 2018, el consejero Julio Roberto Piza Rodríguez se manifestó impedido para conocer del presente asunto por encontrarse dentro del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 (fl. 155). En auto del 14 de noviembre de 2018, el Despacho declaró fundado el impedimento manifestado por el consejero Julio Roberto Piza Rodríguez, en consecuencia, se le separó del conocimiento de la acción de tutela de la referencia (fls. 186-187).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se

interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser

restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 02 de febrero de 20185, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la demandante la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación

razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad6 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela7, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 5 Copia de este fallo obra a fls. 21 a 28 del expediente de tutela. 6 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 7 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía

sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado8, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son:

94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: -Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la

pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. -Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. (…)

96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión 8 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo

que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso del señor Jesús María Cabal Muriel la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. 3.8. Respecto de la pretensión del demandante referida a que la condena en costas procesales causada en segunda instancia se revoque, para la Sala este asunto no es de relevancia constitucional, puesto que el interesado no argumento ni demostró de manera suficiente los motivos por los cuales dicha imposición

vulnerara sus derechos fundamentales. Lo anterior significa entonces que el asunto no gira en torno a un verdadero debate de naturaleza constitucional, ya que no se encuentran vulneradas garantías fundamentales, por el contrario, se trata de un asunto de mera legalidad. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión impugnada, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la decisión del 20 de septiembre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero