CE-11001-03-15-000-2018-02715-01(AC)-2019

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - No configuración / RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio / APLICACIÓN DE LA LÍNEA JURISPRUDENCIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL – Coincide con la posición unificada del Consejo de Estado Considera la Sala, que en el presente asunto, prevalece entonces el criterio de la Corte Constitucional, toda vez que, dicha posición prima frente a las de las demás Altas Cortes, por ser el órgano encargado de la guarda de la Constitución y, es concordante con la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en ese sentido, de acuerdo con el planteamiento señalado, encuentra este juez constitucional que, tal como lo señaló la autoridad judicial accionada, la [accionante], al estar amparada por el régimen de transición, el IBL aplicable, se rige por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no por las normas de los sistemas pensionales anteriores a esta. (…) La Sala, no avizora la concreción de los defectos alegados ni la vulneración de los derechos y principios argüidos por la tutelante, ya que como se explicó el Tribunal aplicó la regla fijada por la Corte Constitucional sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tomando como precedente el criterio fijado por ese Alto Tribunal, el cual se adoptó por parte de esta Corporación en la precitada sentencia de unificación, en la que se reiteró que para el cálculo del IBL se deben tener en cuenta únicamente los

factores sobre los cuales se cotizó al Sistema General de Pensional, de lo devengado en los últimos 10 años de servicios.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02715-01(AC)

Actor: ALBA MIREYA GARZÓN LEÓN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y OTRO Decide la Sala la impugnación presentada por el apoderado judicial de la señora ALBA MIREYA GARZÓN LEÓN en contra del fallo de 18 de septiembre de 2018, proferido por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, por medio del cual negó amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES I.1. La tutela La señora GARZÓN LEÓN presentó, mediante apoderado judicial, el 8 de agosto de 2018,1 acción de tutela contra el Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, y la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, y el derecho al acceso a la administración de justicia, los cuales consideró transgredidos con las sentencias de ambas instancias: la primera proferida el 13 de junio de 2017, y la segunda

proferida el 15 de febrero de 2018, por medio de las cuales se negaron las pretensiones de la parte demandante, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001-33-35-025-2016-00408-00, que aquél promovió contra el Instituto de los Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (en adelante COLPENSIONES). I.2. Hechos La petición de amparo se fundamentó en los siguientes supuestos fácticos que la Sala sintetiza, así: 1.2.1. La tutelante fue pensionada por el Instituto de los Seguros Sociales mediante la Resolución Nº 49890 del 27 de noviembre de 2006, de conformidad con el Decreto 2701 de 1988. 1.2.2. Como consecuencia del retiro definitivo de la actora, conforme a la Resolución Nº 10073 del 13 de marzo de 2007, el Instituto de los Seguros Sociales reliquidó su pensión sobre el 75% del promedio devengado. 1.2.3. Frente a ello, la señora GARZÓN LEÓN el 31 de marzo de 2016, elevó solicitud de reliquidación de su pensión, incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio, junto con su respectiva indexación. Sin embargo, a través de la Resolución GNR 145664 del 18 de mayo de 2016, COLPENSIONES ordena reliquidar el pago de la pensión de vejez a partir del 1 de abril de 2013. 1.2.4. Con lo anterior, el 21 de junio de 2016, la parte actora instaura recurso de apelación, frente a lo cual COLPENSIONES profiere la Resolución Nº VPB 31171

del 3 de agosto de 2016 mediante la cual confirma en todas sus partes la Resolución del 18 de mayo de 2016. 1.2.5. Al no estar de acuerdo con lo anterior, por medio de apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que pretendió: «1.-.Que se revise la pensión a la que tiene derecho la señora ALBA MIREYA GARZÓN LEÓN, al cumplir más de 20 años de servicios en la función, teniendo en cuenta todos los factores de salario certificados en el último año de servicio, esto es del 01 de febrero de 2006 al 31 de enero de 2007, de acuerdo a la siguiente operación aritmética: FACTORES PROMEDIO ANUAL 1 Fls. 1 – 14. Poder, fl. 15. Sueldo Básico 19.016.520,00 Prima de Vacaciones 849.443,00 Prima de Servicios 747.510.00 Bonificación por Servicios 554.649,00 Prima de Navidad 1.622.200,00

TOTAL PROMEDIO $22.790.322,00

Pensión revisada: $22.790.322,00 / 12 75% = $1.424.395,13, efectiva a partir del 01 de febrero de 2007. 2.- Que se reconozcan y paguen las diferencias de mesadas, hasta a la fecha en que sea incluido en la nómina de pensionados. 3.- Que se paguen los intereses moratorios por la mora en el pago de la pensión de conformidad con lo dispuesto en el Art. 141 de la Ley 100 de 1993. 4.- Que se actualicen los valores reconocidos conforme lo establece el inciso

1 del artículo 193 del CPACA y demás normas concordantes. 5.- Se me reconozca personería en los términos del poder otorgado». 1.2.6. El Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, con sentencia del 13 de junio de 2017,2 negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante. Explicó que, de conformidad con las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016, proferidas por la Corte Constitucional, la demandante se encuentra cobijada por el régimen de transición, por lo que el IBL no es un aspecto sometido al mismo y deniega lo pretendido por la accionante. 1.2.7. La actora apeló la anterior decisión al no estar de acuerdo con lo decidido, toda vez que, se desconoció el precedente fijado por el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, para que de esta manera se reliquidara la pensión con la totalidad de los factores salariales del último año de servicio que constituyen salario. Adicional a ello expuso que lo contemplado en la sentencia SU 230 de 2015 sólo le es aplicable a los trabajadores oficiales, y no a los empleados públicos como ella. 1.2.8. La Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con sentencia del 15 de febrero de 2018,3 confirmó parcialmente la anterior decisión, revocando la condena en costas al accionante pero manteniendo lo adoptado por el a quo.

Lo anterior, al encontrar ajustados a derecho los actos administrativos acusados, en cuanto a que, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la parte demandante no tiene derecho a la reliquidación del beneficio pensional en los términos pretendidos, toda vez que ello debe realizarse según las prescripciones 2 Fls. 71 – 81. 3 Fls. 146 – 157. establecidas en la mencionada ley, de acuerdo con lo fijado por la Corte Constitucional sobre el tema, entre otras, en las sentencias SU-230 de 2015 y SU427 de 2016 I.3. Fundamentos de la acción Alegó que la decisión tomada por la autoridad judicial accionada, en segunda instancia del proceso ordinario, desconoció el precedente fijado, especialmente, por la Sección Segunda de esta Corporación en la sentencia de unificación proferida el 4 de agosto del 2010, dentro del expediente Nº. 25000-23-25-0002006-07509-01, Magistrado Ponente, Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. A su vez, dio una aplicación errada de las sentencias proferidas por la Corte Constitucional C – 258 de 2013, SU – 230 de 2015, SU – 427 de 2016 y SU – 395 de 2017, conforme a lo señalado en el fallo de tutela del 28 de junio de 2018, proferida por esta Corporación, expediente Nº 11001 03 15 000 2018 01011 01, Magistrado Ponente Dr. Oswaldo Giraldo López. Indicó que adquirió su estatus pensional desde el 27 de noviembre de 2006, razón

por la cual, se debe aplicar de forma preferente la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado sobre la materia. I.4. Pretensiones La parte accionante no elevó de manera expresa sus pretensiones, por lo que puede inferirse que estas buscan dejar sin efecto las providencias emanadas tanto por el Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, como por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, para que en su reemplazo se conceda la reliquidación de la pensión de vejez de la accionante con inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio.

2. Trámite de Primera Instancia 2.1. Admisión La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado con auto del 9 de agosto de 2018,4 admitió la acción de tutela, motivo por el cual ordenó notificar como demandados a los Magistrados de la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, así como al Juzgado Veinticinco Administrativo Oral del Circuito de Bogotá y a la UGPP – situación que fue aclarada en el fallo de primera instancia por cuanto quien debía ser notificado era COLPENSIONES. Para la Sección, la falta de notificación de dicha entidad como tercero interesado – por cuanto es la parte demandada en el proceso ordinario – no cobró mayor relevancia pues, adujo, la decisión adoptada no afectaba sus intereses.

3. Intervenciones 4 Fl. 44.

Remitidas las comunicaciones del caso,5 se dieron las siguientes intervenciones:

3.1. La UGPP6

Al contestar la tutela, expuso que tras las respectivas verificaciones, la actora no tiene vinculación con la entidad, así como tampoco se evidencia radicación de solicitud prestacional. Resalta que con la consulta en el RUAF (Registro Único de Afiliados) y Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda, se evidencia que la accionante tiene pensión de vejez reconocida con Resolución 10073 del 1 de enero de 2007, prestación a cargo de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES.

Aunado a lo anterior, en los hechos de la tutela se evidencia que los actos administrativos allí referidos, son expedidos por COLPENSIONES. Por lo mismo, se configura una inexistencia de nexo causal entre la presunta violación de derechos fundamentales y la UGPP. Finalmente solicitó la desvinculación del proceso por cuanto las pretensiones de la acción de tutela no están llamadas a prosperar en contra de la mencionada entidad. 3.2. El Juzgado Veinticinco Administrativo de Bogotá. No se pronunció sobre la acción. 3.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A. No se pronunció sobre la acción.

4. Sentencia de primera instancia7

La Sección Segunda, Subsección B de esta Corporación, con sentencia del 18 de septiembre de 2018, negó el amparo solicitado. Lo anterior, pues revisada la providencia objeto de censura, se observó que en el caso de la señora GARZÓN LEÓN la decisión del Tribunal guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que

asumió la Sala Plena de esta Corporación, en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, en el sentido que para establecer el IBL a quienes les es aplicable la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. 5 Fls. 72 – 78. 6 Fls. 51 – 52. 7 Fls. 80 – 94.

5. Impugnación8

La anterior decisión fue impugnada por la parte accionante, quien la sustentó reiterando la premisa – ya expuesta en la tutela – del presunto régimen especial en el que se encuentra inmersa tras haber trabajado durante más de 20 años en el Hospital Militar Central, siéndole aplicable el Decreto 2701 de 1988. Relató su desconcierto hacia el A Quo por dejar de lado la posición garantista que esta Corporación venía teniendo sobre el tema de referencia, otorgando seguridad jurídica y confianza legítima a sujetos que se cumplían con exactamente las mismas condiciones pensionales que la actora, y que ante su variación argumentativa, se evidencia una vulneración clara a los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así como al principio de favorabilidad. Aunado a ello, estableció que la decisión no cumple con criterios de transparencia y suficiencia argumentativa, por cuanto desconoce el precedente. Sobre esto mencionó lo dispuesto en la sentencia SU 230 de 2015, respecto a la aplicación de la ratio decidendi con relación a casos que guarden circunstancias fácticas y jurídicas similares. Por lo mismo, consideró, que las sentencias de unificación

alegadas dentro del fallo no resultaban de obligatorio cumplimiento, puesto que existe exclusión expresa a los regímenes especiales.

6. Vinculación e Intervención de COLPENSIONES Una vez concedida la impugnación, el Despacho de la Magistrada Ponente profirió auto el 13 de febrero de 20199 que ordenó la vinculación de COLPENSIONES como tercero interesado, permitiéndole alegar la nulidad o la presentación de informes, argumentos o pruebas que considerara pertinentes, esto por cuanto no fue partícipe dentro del proceso de primera instancia constitucional.

La anterior decisión fue notificada el 19 de febrero de 2019, y de manera extemporánea, el 25 de febrero, COLPENSIONES allegó a la Secretaría General de esta Corporación, su informe del caso. Adujo que de conformidad con las sentencias T-949 de 2003, T 106 de 2005 y C 543 de 1992, la tutela presentada por la actora no cumple con las causales de procedibilidad. Además, de acuerdo a su criterio, existe una invasión en la órbita del juez ordinario y en su autodominio, por cuanto las competencias del juez constitucional se exceden en la medida que no se probó la vulneración de los derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio irremediable. ` Concluyó que la entidad reconoció la pensión de vejez y realizó la liquidación del IBL conforme a lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36, de la Ley 100 de 1993, 8 Fls. 100 – 104. El fallo de primera instancia, proferido el 18 de septiembre de 2018, se notificó

por correo electrónico el 17 de enero de 2019 (fls. 95 – 99). La impugnación se radicó el mismo 17 de enero de 2019, es decir, dentro del término establecido por el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991. 9 Fl. 133. esto es, tomando como promedio lo devengado durante los últimos 10 años. Por lo anterior, solicitó declarar improcedente la acción constitucional.

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991, en concordancia con el Decreto No. 1069 de 2015 modificado por el Decreto No. 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de la Sala Plena.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela, las intervenciones durante su trámite y la impugnación presentada, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. ii. Se debe establecer si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación por la

señora GARZÓN LEÓN.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Esta Sección, mayoritariamente,10 venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos estos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado

que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201211 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas desemejantes sobre el tema.12 10 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001-03-15-000-2011-00546-01, accionante: Oscar Enrique Forero Nontien y accionados: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B y otro. 11 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.13

Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: «De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente».14 Énfasis propio. Conforme a ello, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los «fijados hasta el momento jurisprudencialmente». Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014,15 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por

la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Constitución Política y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo 13 Se dijo en la mencionada sentencia: «DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia». 14 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 15 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En cuanto a los requisitos de procedibilidad adjetiva de la tutela contra

providencias judiciales, el a quo los dio por superados y la Sala no observa ninguna circunstancia que impida abordar el fondo del asunto.

4. Caso concreto La tutelante consideró que, en la sentencia de 15 de febrero de 2018, la Subsección A, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca incurrió en desconocimiento del precedente judicial fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010.16, dándole aplicación equívoca a la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional.

En suma, el reproche de la actora radica en que la autoridad judicial en mención denegó su pretensión con relación a reliquidar su pensión de vejez teniendo en cuenta el 75% de todos los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio. 4.1. Del régimen de transición de la Ley 100 de 199317 La Sección Quinta sobre el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, de forma reiterada ha manifestado lo siguiente:18 Cabe recordar que frente a la controversia originada por la aplicación de la normativa relacionada con la fijación del IBL de los beneficiarios del régimen de transición, en un primer momento existían criterios encontrados entre la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado, así: 16 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. 17 Sobre la materia se pueden consultar los siguientes fallos de tutela proferidos por esta Sección,

durante el año 2018: Octubre 31, proceso No. 11001-03-15-000-2018-01867-01; tutelante: Héctor Antonio Gallego Ospina; C. P. Rocío Araújo Oñate. Octubre 25, radicado No. 11001-03-15-0002018-03523-00, actor: Vicente Jurado Castellanos; C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Septiembre 19, tutela No. 11001-0315-000-2018-00427-01, accionante: José Rafael Alba Ramírez; C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Agosto 23, expediente No. 11001-03-15000-2017-02807-01; actor: Carlos Julio Barrera Acosta; C. P. Alberto Yepes Barreiro. 18 Sobre la materia se pueden consultar los siguientes fallos de tutela de esta Sección, durante el presente año: Agosto 23, expediente No. 11001-03-15-000-2017-02807-01, demandante: Carlos Julio Barrera Acosta, C. P. Alberto Yepes Barreiro. Agosto 23, tutela No. 11001-03-15-000-201802473-00, accionante: Ramón Antonio Álvarez Torres; C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Julio 26, radicado No. 11001-03-15-000-2018-01470-00, actor: Laureano Carranza Carranza, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio. Mayo 24, proceso No. 11001-03-15-000-2018-01232-00, tutelante: Jairo Eduardo Martínez Salamanca, C. P. Rocío Araújo Oñate.

La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, desde el año 2008,19 ha mantenido una posición reiterada en relación con el tema, al indicar que: «Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho. Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social. Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella. Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales

aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado. (…) De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones. Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada». En sentido contrario, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010,20 señaló: 19 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, radicado No. 33343, sentencia de 17 de octubre de 2008, MP. Gustavo José Gnecco Mendoza. «i) Régimen de transición.

La Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, con el objetivo de amparar a la población en las contingencias de vejez, invalidez y muerte, a través del reconocimiento de pensiones y otras prestaciones, para los afiliados y sus beneficiarios, encaminadas a proteger sus derechos fundamentales y a crear mecanismos de carácter económico que contrarrestarán las circunstancias de desamparo, pérdida de capacidad laboral o vulnerabilidad a las que se veían sometidos. No obstante, lo anterior, la referida ley en su artículo 36 preceptúa lo siguiente: ‘ARTÍCULO 36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (…)’. Se observa, entonces, que la Ley 100 de 1993 creó un régimen de transición,

que ha sido entendido como un beneficio consagrado en favor de las personas que cumplan determinados requisitos, para que al entrar en vigencia la nueva ley, en lo que atañe a la edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y monto de la pensión, se sigan rigiendo por lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Teniendo en cuenta las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1 de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993… (…) En conclusión, la normatividad aplicable en este caso para efectos de determinar los requisitos de edad, tiempo de servicios y, especialmente, cuantía de la pensión de jubilación, son las Leyes 33 y 62 de 1985… (…) De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la 20 Sección Segunda del Consejo de Estado, proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 25000-23-25-000-2006-07509-01, sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros

conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Esta decisión encuentra consonancia con