CE-11001-03-15-000-2018-02717-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHOReliquidación pensional de docente oficial / DEFECTO SUSTANTIVOIndebida aplicación de las subreglas fijadas por la Corte Constitucional sobre el IBL en las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-395 de 2017 / RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE A DOCENTE VINCULADO ANTES DE LA LEY 812 DE 2003 - Aplicación de la Leyes 33 de 1985 y 91 de 1989 / AFILIADOS AL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO - Régimen exceptuado de la Ley 100 de 1993 / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA

SEGURIDAD SOCIAL

[L]a Sala observa que el [actor] i) laboró en calidad de docente desde el 9 de marzo de 1983 hasta el 12 de agosto de 2011; ii) adquirió el estatus pensional el 12 de agosto de 2011; iii) se le reconoció la pensión mediante Resolución Nº 108 de 24 de febrero de 2012, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, teniendo en cuenta la asignación básica, el promedio de las horas extras, las primas de alimentación y la vacacional y iv) que la autoridad judicial accionada aplicó los criterios establecidos en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de

2018. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. (…) De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 2018, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial. (…) En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se

aplica una regla que no regula el caso concreto. Recuerda la Sala que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial. (…) Precisa la Sala, que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijados por el régimen docente, como es el caso de la parte actora. (…) Por lo expuesto, la Sala revocará la sentencia impugnada y amparará los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por el [actor] FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81

NOTA DE RELATORÍA: Sobre el ingreso base de liquidación en el marco del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, consultar la sentencia del Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia del 28 de agosto de 2018, exp: 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino

Cortés.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02717-01(AC)

Actor: RUDY DE JESÚS PÉREZ BUELVAS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA Temas: Tutela contra providencia judicial. Reliquidación de la pensión de docentes cuya prestación se reconoció con la Ley 33 de

1985. Defecto sustantivo por indebida aplicación de la sentencia SU-395 de 2017

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, quien actúa por intermedio de apoderado, contra la sentencia dictada el 10 de septiembre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en la que negó las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El accionante se desempeñó como docente desde el 9 de marzo de 1983 hasta el 12 de agosto de 2011, extremo último en el que adquirió el estatus de pensionado.

Mediante Resolución Nº 108 de 24 de febrero de 2012, la Secretaría de Educación Municipal de Pereira le reconoció la pensión de jubilación, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, teniendo en cuenta la asignación básica, el promedio de las horas extras, las primas de alimentación y la vacacional. Por lo anterior, al estimar que para la liquidación de su pensión no se incluyó la

totalidad de los factores salariales que percibió durante el último año de servicio, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), pretendiendo la nulidad parcial de la Resolución Nº 108 de 24 de febrero de 2012 y, en consecuencia, que se reliquidara su pensión con todos los factores devengados en el año anterior al momento del retiro definitivo del servicio, que son los que constituyen la base de liquidación pensional. El Juzgado Segundo Administrativo de Pereira en sentencia de 21 de noviembre de 2017, declaró la nulidad parcial del acto administrativo demandado y ordenó reliquidar la pensión del actor a partir de 12 de agosto de 2011, en una suma equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados en el año anterior a la adquisición del estatus pensional, incluyendo además del salario básico, el promedio de las horas extras, las primas de alimentación y la vacacional, también la prima de navidad devengada en ese mismo lapso, con efectos fiscales a partir de 6 de abril de 2014 por prescripción trienal. Finalmente, contra la anterior decisión la parte demandada interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Risaralda en fallo de 27 de junio de 2018, la revocó y negó las pretensiones, para lo cual se sustentó en las sentencias SU395 de 2017 y T-039 de 2018 de la Corte Constitucional, pronunciamientos de los cuales concluyó “que la liquidación de pensiones de regímenes especiales no

puede incluir todos los factores salariales, en tanto solo deben incorporarse aquellos sobre los cuales hayan sido realizados los aportes al sistema de seguridad social, lo que explica que su contenido resulte aplicable al sector docente”, pues consideró que no se puede afirmar que “los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio sean ajenos a la aplicación de la disposición normativa contenida en el Acto Legislativo No. 01 de 2005” y de la interpretación realizada en las mencionadas providencias.

2. Fundamentos de la acción El actor afirmó que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, a la igualdad y al debido proceso, pues incurrió en defectos i) sustantivo, toda vez que, en su sentir, no se realizó un estudio mesurado de las leyes 91 de 1989, 812 de 2003 y 33 de 1985, ii) en fáctico, por no analizar en debida forma las certificaciones laborales, de las cuales no se desprende con claridad si en los factores salariales se hicieron o no aportes al sistema de seguridad social, iii) y por último, por desconocimiento del precedente judicial, en razón a que se desatendió la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

3. Pretensiones El demandante formuló las siguientes: “1. TUTELAR, los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la justicia consagrados en los artículos 29, 13 y 229 de la Constitución Política, respectivamente, del señor RUDY DE

JESÚS PERÉZ BUELVAS.

2. Declarar QUE LA SENTENCIA DEL Tribunal de lo contencioso administrativa de Risaralda, Sala Tercera de Decisión, Magistrada Ponente Paola Andrea Gartner Henao, del 27 de junio de 2018 violó los derechos fundamentales al debido proceso, la igualdad y el acceso a la justicia.

3. DEJAR SIN EFECTOS y valor la sentencia de 27 de junio de 2018, dictada por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo de Risaralda, Sala Tercera de Decisión Magistrada Ponente PAOLA ANDREA GARTNER HENAO dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por el señor RUDY DE JESÚS PÉREZ BUELVAS contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, radicado con el No. 66001-33-33-002-2017-00118-01 (P0147-2018).

4. ORDENAR al TRIBUNAL ADMISNITRATIVO DE RISARALDA – SALA TERCERA DE DECISIÓN, que en el improrrogable término de cuarenta y ocho horas proceda a proferir una nueva sentencia en el proceso de nulidad y restablecimiento de derecho que adelanta al señor RUDY DE JESÚS PEREZ BUELVAS confirmando la proferida por el Juzgado

Segundo Administrativo de Pereira.”

4. Pruebas relevantes Se allegó un disco compacto que contiene las actuaciones judiciales adelantadas en el expediente Nº 66001-33-33-002-2017-00118-01, correspondiente al proceso

de nulidad y restablecimiento que inició el accionante contra el Fomag.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Risaralda En memorial de 28 de agosto de 2018, la magistrada ponente solicitó denegar el amparo de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante, al estimar que la decisión cuestionada no adolece de vicio alguno.

Manifestó que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Risaralda, obedeció a la interpretación con base en criterios hermenéuticos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e, igualmente, en atención a la posición establecida por la Corte Constitucional en algunos de los apartes de las sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015, SU-427 de 2016 y SU-395 de 2017, los cuales han sido unánimes al señalar que el artículo antes mencionado consagra un régimen de transición con el fin de salvaguardar las expectativas legítimas que pudieran verse afectadas con el sistema general de seguridad social, y que dicho beneficio consiste en la aplicación ultractiva de los regímenes en los que se encontraba incurso el afiliado, pero solo en lo relacionado con edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo, excluyendo el ingreso base de liquidación. Sostuvo que la autoridad judicial no ha incurrido en vulneración de derecho alguno, pues realizó un análisis juicioso del acervo probatorio arrimado al proceso, observando los cánones constitucionales, legales y jurisprudenciales sin que pueda argumentarse una indebida interpretación de los mismos, como lo pretende la parte accionante. Por tal razón, se dispuso en la sentencia

cuestionada se diera aplicación a las disposiciones previstas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que el IBL no es objeto de transición. Postura que fue ratificada recientemente por la Corte Constitucional en sentencia T-039 de 16 de febrero de 2018. Por último, aseguró que en el asunto objeto de debate no se discutió lo relacionado con el IBL, pues la pretensión principal iba encaminada a la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales que no fueron tenidos en cuenta para el cálculo del monto pensional. 5.2. Respuesta del Ministerio de Educación Nacional En escrito de 29 de agosto de 2018, el jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la entidad solicitó que se desvinculara a la cartera ministerial, toda vez que no ha desconocido ni vulnerado los derechos fundamentales del demandante y, además, no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela. 5.3. Respuesta de Fiduprevisora En escrito de 29 de agosto de 2018, el vicepresidente de tutelas pidió que se declarara la improcedencia y se desvincule, por no estar legitimado en la causa por pasiva. Agregó que no existe transgresión alguna en contra del accionante, pues se han observado las normas del debido proceso, y atendiendo los procedimientos legales, tanto así que el juez manifestó las facultades que tiene de decretar alguna nulidad o revocar decisiones adoptadas por el juez de primera instancia, lo cual evidencia un control de legalidad a la actuación desplegada en dicha instancia,

razón por la cual se concluye la inexistencia de la supuesta vulneración de los derechos fundamentales.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 10 de septiembre de 2018, negó las pretensiones de la solicitud de amparo invocada por el demandante, al considerar que no se evidenció amenaza o violación de los derechos fundamentales invocados.

Afirmó que el Tribunal Administrativo de Risaralda cumplió con la carga de transparencia al exponer de manera suficiente las razones por las cuales se separó del criterio previsto por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 4 de agosto de 2010, en el que señaló que la liquidación de la pensión de jubilación se debe calcular no solo con fundamento en los factores salariales sobre los cuales se efectuó la deducción legal, sino respecto de aquellos que teniendo el carácter salarial no fueron objeto del respectivo descuento y, en su lugar, acoger la interpretación sostenida por la Corte Constitucional en la sentencia SU-395 de 2017, pues en este precedente se reafirmó lo previsto por el Acto Legislativo 01 de 2005, artículo 1, inciso 6, según el cual para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones, norma de rango constitucional que obliga a todas las autoridades. Concluyó que el solo hecho de contrariar el criterio interpretativo de una de las altas Corporaciones, no puede considerarse per se cómo desconocimiento del precedente judicial, pues dicha manifestación corresponde al ejercicio de la

función prevista a cargo de los jueces, conforme los artículos 228 y 230 de la Constitución Política.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado del accionante impugnó la anterior decisión y solicitó que se concedieran las pretensiones de la acción de tutela, pues consideró que la decisión demandada es lesiva de sus derechos fundamentales.

Afirmó que el Tribunal Administrativo de Risaralda no debió aplicar en su caso la sentencia SU-395 de 2017, pues la interpretación sobre el régimen de transición y la aplicación del IBL, no le es aplicable a los docentes. Por último, sostuvo que el Consejo de Estado en fallos reiterados ha concluido que a los docentes afiliados al Fomag les aplica, por concepto de liquidación de la pensión, la sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, el artículo 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Delimitación y planteamiento del problema jurídico 2.1. En el escrito de tutela el accionante invocó tres defectos: sustantivo, desconocimiento del precedente judicial y fáctico. No obstante, al presentar la impugnación contra al fallo de tutela de primera instancia solo se refirió

desconocimiento del precedente judicial, razón por la cual se limitará el estudio a este cargo. 2.2. Por lo anterior, le corresponde a la Sala establecer si la decisión impugnada que negó las pretensiones de la acción de tutela se debe confirmar o, en su defecto, si el Tribunal Administrativo de Risaralda incurrió en desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de 4 de agosto de 2010, dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en tanto la decisión objeto de reproche se apoyó en la Sentencia SU-395 de 2017, para la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión reconocida al demandante en su condición de docente oficial.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos1 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos2, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta Corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena 1 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 2 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20123, acogió la tesis de admitir

la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20055. Los requisitos generales de procedencia que deben ser verificados, son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; (iii) Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y (vi) Que no se trate de sentencias de

tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: (i) Defecto orgánico6; (ii) Defecto procedimental absoluto7; (iii) Defecto fáctico8; (iv) Defecto material o sustantivo9; (v) Error inducido10; (vi) Decisión sin motivación11; (vii) Desconocimiento del precedente12 y (viiii) Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos 3 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 4 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 M. P. Jaime Córdoba Triviño. 6 Se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. 7 Que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. 8 Que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. 9 Como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. 10 Que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos

fundamentales. 11 Que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. 12 Se presenta cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado. arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo13 y de la Corte Constitucional14. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto15 4.1. La Sala encuentra que los requisitos generales están cumplidos en el asunto bajo estudio, por cuanto goza de la relevancia constitucional necesaria para el estudio de fondo por parte del juez de tutela. La providencia atacada se dictó en el marco del recurso de apelación, por lo que el actor no cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. Igualmente, la acción de tutela se instauró dentro de los 6

meses16 establecidos como plazo razonable precisado por esta Corporación17. Asimismo, los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara y, por último, la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. 4.2. En el asunto objeto de estudio, la Sala observa que el señor Rudy de Jesús Pérez Buelvas i) laboró en calidad de docente desde el 9 de marzo de 1983 hasta el 12 de agosto de 2011; ii) adquirió el estatus pensional el 12 de agosto de 2011; iii) se le reconoció la pensión mediante Resolución Nº 108 de 24 de febrero de 2012, teniendo como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios anterior al estatus de pensionado, teniendo en cuenta la asignación básica, el promedio de las horas extras, las primas de alimentación y la vacacional y iv) que la autoridad judicial accionada aplicó los criterios establecidos en las sentencias SU-395 de 2017 y T-039 de 2018. 4.2.1. Ahora bien, resulta relevante señalar que en el presente asunto, quien pide la reliquidación pensional es una persona que se desempeñó como docente vinculado con antelación a la Ley 812 de 2003, norma que es clara al disponer que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de

13 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 14 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 15 La Sala reiterará la sentencia de tutela de 4 de octubre de 2018, M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Actor: Alexis Scarpeta Mosquera, exp. 11001-03-15-000-201801772-00. 16 La providencia atacada se dictó el 27 de junio de 2018 y la acción de tutela se instauró el 8 de agosto de 2018, y aunque no se pudo constatar la fecha notificación, se observa que la solicitud de amparo se presentó antes de los 6 meses. 17 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones". (Resaltado fuera del texto). 4.2.2. De otro lado, se debe precisar que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó de su ámbito de aplicación a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, lo que significa que el artículo 36 ibídem, que consagra el régimen de transición pensional, no aplica para a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 4.2.3. Esta tesis, además, se precisó en reciente sentencia de unificación de la Sala Plena de esta Corporación, de fecha 28 de agosto de 201818, en la que quedó establecida la regla según la cual, los docentes no están sujetos al régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto, se les aplican un marco normativo especial. Textualmente se dijo: “95. La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 198919. Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición.

[…] Solo los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 (26 de junio de 2003) tendrán los derechos del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, por así disponerlo el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, el cual señala: […] Es decir, si la vinculación al servicio docente fue con anterioridad a dicha fecha, en lo referente al régimen pensional se les aplica la normativa anterior a la Ley 812 de 2003, esto es, como se dijo, la Ley 91 de 1989 (artículo 15). Esta regulación fue ratificada por el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 001 de 2005, al disponer: […] 18 Expediente No. 52001-23-33-000-2012-00143-01. Actora: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. 19 Ley 100 de 1993. “Artículo 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. Así las cosas, para los docentes vinculados con posterioridad al 26 de junio de 2003, su derecho pensional se adquiere conforme al Sistema General de Pensiones, una vez cumplidos los requisitos

previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres (artículo 81 de la Ley 812 de 2003)”. 4.2.4. En ese orden de ideas, aplicar a los docentes vinculados antes de la expedición de la Ley 812 de 2003, las subreglas fijadas en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en especial frente al IBL, implica la configuración de un defecto sustantivo, en la medida en que se aplica una regla que no regula el caso concreto. Recuerda la Sala que el defecto sustantivo en la decisión judicial se configura también cuando la actuación controvertida incurre en un error por interpretación de la norma, lo cual cobija no solo las disposiciones legales y constitucionales, sino también la indebida aplicación de un precedente jurisprudencial20. La Corte Constitucional ha señalado que cuando en el artículo 230 Superior se dice que los jueces solo se encuentran “sometidos al imperio de la ley”, no puede reducirse a la observación minuciosa y literal de un texto legal específico, sino que debe interpretarse la palabra ley en sentido amplio, “como el conjunto de normas que conforman el ordenamiento jurídico, incluidos los precedentes judiciales”21. Precisa la Sala, que si bien el Tribunal Administrativo de Risaralda señaló que los docentes estaban sujetos a normas especiales, terminó aplicando de manera indebida el precedente de la Corte Constitucional, que como queda dicho, no rige a quienes se encuentran cobijado