CE-11001-03-15-000-2018-02720-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE RELEVANCIA CONSTITUCIONAL Corresponde a esta Sala, (…) determinar si se superan o no los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, para luego proceder al análisis de fondo. (…) [P]ara la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste una genuina importancia constitucional, por cuanto procura reabrir un debate jurídico procesal que es propio del juicio de legalidad al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia, so pena de desconocer la estructura de la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica y juez natural.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02720-01(AC)

Actor: VÍCTOR HUGO VIEDA QUINTERO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a resolver el recurso de impugnación interpuesto por Víctor Hugo Vieda Quintero, contra el fallo de tutela proferido el 12 de diciembre de 2018, por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, dentro de la acción de tutela de la

referencia, que declaró improcedente la misma.

1. ANTECEDENTES 1.1 Solicitud de amparo

1. El señor Víctor Hugo Vieda Quintero presentó acción de tutela contra e l Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, por el desconocimiento del precedente constitucional en la orden judicial de confirmar la negación de las pretensiones de la demanda.

2. A título de amparo constitucional, el actor solicitó: “PRIMERO: TUTELAR, los derechos fundamentales en cuanto al derecho al Debido proceso e igualdad vulnerado por la Subsección BSección

Segunda del Consejo de Estado, SEGUNDO: ORDENAR Subsección BSección Segunda del Consejo de Estado, que en el término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta sentencia, proceda a revocar la decisión tomada en la sentencia de segunda instancia proferida el 3 de mayo de 2018 y en su lugar dicte el respectivo fallo teniendo en cuenta los fundamentos de hecho y de derecho, así como los precedentes constitucionales, convencionales y legales que se alegan como violatorios del debido proceso e igualdad.

TERCERO: Advertir a la entidad accionada sobre las sanciones de ley ante el incumplimiento de la presente decisión constitucional”. 1.2 Hechos 3. 1.) El señor Víctor Hugo Vieda Quintero, por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), con

el objeto de se declarara la nulidad de la Resolución 3476 de 7 de junio de 2012, mediante la cual se extinguió la asignación de retiro y se ordenó la devolución de los valores que le fueron pagados por este concepto, en el periodo comprendido entre el 13 de diciembre de 2004 y el 30 de noviembre de 2011, en virtud del fallo judicial que ordenó su reintegro al servicio activo. 4. 2) A través de providencia de 11 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Atlántico, Sala de Decisión A negó las pretensiones de la demanda referida, bajo el argumento que al ordenarse el reintegro del actor mediante sentencia judicial y el consecuente pago de salarios y prestaciones (a título indemnizatorio), las cosas deben volver a su estado anterior, por lo cual, se ordenó el reintegro de lo pagado por asignación de retiro y el pago de los salarios, durante el lapso comprendido entre el 13 de diciembre de 2004 a 30 de noviembre de 2011. Agregó además, que no se encontraba en los supuestos de doble pago del art. 128 Constitucional o 19 de la Ley 4 de 1992, como quiera que en este caso, no existía doble vinculación. 5. 3) Contra la anterior decisión, el señor Vieda Quintero interpuso recurso de apelación, que fue desatado por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado, que, mediante sentencia de 3 de mayo de 2018 confirmó la sentencia de primera instancia. En síntesis, la decisión argumentó que los salarios pagados

al actor en virtud de la orden judicial de reintegro, no fueron a título indemnizatorio sino de restablecimiento. Ello implicó, que su naturaleza no haya cambiado y que en ese orden, para el lapso comprendido entre el 13 de diciembre de 2004 a 30 de noviembre de 2011, haya existido una doble asignación, no por varias vinculaciones, sino de dos naturalezas: salarios y asignación de retiro. Explicó que con la sentencia que ordenó el reintegro, las cosas volvieron a su estado, razón por la cual, el actor perdió la condición de reitrado y recuperó la situación administrativa de servicio activo, razón por la cual, no resultaba procedente que devengara la asignación de retiro. 1.3 Fundamentos de la vulneración

6. La parte actora precisó que las decisiones adoptadas en primera y segunda instancia, incurrieron en errores que a su juicio constituían vías de hecho y además, se apartó del precedente establecido por esta Corporación y la Corte Constitucional en materia de asignación de retiro.

7. Adujo que concretamente los yerros de la sentencia enjuiciada recaía sobre: 8. (i) La compatibilidad de la asignación de retiro con el salario, pues a su juicio, no se efectuó una discriminación clara entre asignación de retiro y salario, teniendo en cuenta que de conformidad con el artículo 36 del Decreto 4433 de 2004, las asignaciones de retiro y las pensiones son compatibles con sueldos provenientes del ejercicio de cargos públicos, incluidos los militares. 9. ii) La diferenciación entre el restablecimiento y la indemnización en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, insistió que, el pago de salarios dejados de

percibir tiene carácter indemnizatorio por el daño ocasionado con el acto administrativo que lo retiró del servicio y que fue declarado nulo, más no de restablecimiento del derecho, es decir, de volver las cosas a su estado anterior, como si él nunca hubiere sido retirado del servicio. 10. (iii) La violación al derecho a la igualdad. Manifestó que la sentencia cuestionada se apartó de decisiones proferidas por esta Corporación, que a su juicio han resuelto situaciones similares, entre las cuales hizo alusión a la del 29 de enero de 2008, radicado interno 1153-2004; 27 de marzo de 2008, radicado interno 8239-2005; 12 de febrero de 2009, radicado interno 2131-2007, 6 de agosto de 2009, radicado interno 1267-2007 y a la 638 de 1996.

11. Afirmó que las providencias enjuiciadas interpretaron una disposición normativa (artículo 36 del Decreto 4433 de 2004) en contrariedad del precedente constitucional, al determinar que el señor Vieda Quintero no podía beneficiarse de una asignación de retiro y de sueldo por actividad con ocasión de un mismo cargo y una misma situación administrativa. Finalmente, sostuvo que la orden de reintegro de las sumas que recibió por asignación de retiro, generaba una afectación grave a su familia. 1.4 Actuaciones procesales relevantes 1.4.2 Sentencia de primera instancia

12. El Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, mediante sentencia de 12 de diciembre de 20181, declaró improcedente la acción constitucional formulada por el señor Víctor Hugo Vieda Quintero bajo las

siguientes consideraciones:

13. Indicó que la relevancia constitucional de la acción de tutela como requisito de procedibilidad exige que: i) la situación fáctica expresada en la tutela conlleve necesariamente al análisis de la vulneración de un derecho fundamental; ii) el actor justifique de manera suficiente las razones por las cuales considera que se cumple este presupuesto y, iii) el mecanismo de amparo constitucional no se emplee como una instancia adicional al proceso ordinario que dio origen a la procidencia objeto de reproche constitucional.

14. Adujo que dentro del asunto de la referencia, no se cumplía con el requisito general de procedibilidad de relevancia, debido a que el accionante se había limitado a fundamentar su solicitud de amparo en el desacuerdo con la decisión objeto de reproche, sin exponer las razones de vulneración de sus derechos ni 1 Folios 110 a 116 del expediente de tutela. demostrar la vinculación del precedente citado a su caso. Por lo expuesto, declaró improcedente la acción de tutela. 1.4.3 La impugnación

15. Dentro del término oportuno, el accionante presentó impugnación del fallo proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado y solicitó, en síntesis, que se revocara y se concediera el amparo.

16. Los argumentos de impugnación se resumen así: reiteró que la relevancia constitucional no tiene discusión toda vez que se le violaron sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, los cuales son objeto de reclamación en la acción constitucional.

17. Adujo que el precedente judicial del Consejo de Estado sí es aplicable a su

caso particular, sin embargo, no se tuvo en consideración la totalidad de sentencias referidas y constitutivas de dicho precedente, lo que, a su juicio, hizo que el defecto sustantivo alegado no fuera abordado con suficiencia, adicional a ello, sostuvo que las sentencias son de fecha en que ocurrieron los hechos de la tutela y que el análisis jurídico del artículo 128 de la Constitución Política efectuada en estas, le fue desconocido.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

18. De acuerdo con el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. El problema jurídico

19. Corresponde a esta Sala, en primer lugar, determinar si se superan o no los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, para luego proceder al análisis de fondo.

20. En caso afirmativo, debe esta Sala determinar si con las providencias enjuiciadas, proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, se vulneraron los derechos fundamentales del accionante. 2.3. La acción de tutela contra providencias judiciales

21. La Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 han reiterado que la acción de tutela es procedente, de forma excepcional, contra providencias judiciales, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad

(exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).

22. Particularmente, el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos fijados por la Corte Constitucional.

23. Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad y pueden condensarse, así (i) relevancia constitucional; (ii) agotamiento de los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; (iii) inmediatez; (iv) irregularidad procesal, con efecto decisivo o determinante; (v) identificación, de manera razonable, tanto de los hechos que generaron la vulneración, como de los derechos afectados y (vi) la acción no se dirija contra una sentencia de tutela.

24. Por su parte, las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial hacen referencia a aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión que se cuestiona y que, una vez advertidos, posibilitan la prosperidad de la protección. La Corte Constitucional las enlistó: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de

2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. Exp. n. º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ)

Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A.

25. Las causales atrás referenciadas buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, para el

caso de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en “la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional” 7 . 2.4. Análisis del caso concreto 2.4.1. Verificación de requisitos generales de procedibilidad

26. En el sub judice, el accionante pretende que se deje sin efectos la sentencia de 3 de mayo de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección B del Consejo de Estado en segunda instancia, porque, a su juicio, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad.

27. El actor consideró que la decisión que se cuestiona, de un lado erró en el análisis de (i) la compatibilidad de la asignación de retiro y los salarios y (ii) el pago de salarios a título de restablecimiento y a título de indemnización, y de otro, no aplicó el precedente jurisprudencial aplicable al caso, que le permitía acceder a su pretensión en sede ordinaria, de acceder a la nulidad del acto administrativo por medio del cual se le ordenó la devolución de los dineros recibidos por asignación de retiro, durante el tiempo comprendido entre el 17 de octubre de 2008 a 30 de noviembre de 2011.

28. Analizadas las pruebas obrantes en el expediente, la Sala acompañará la decisión de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción, por no satisfacer el requisito general de relevancia constitucional, como quiera que la

intención de la parte actora, es debatir los mismos argumentos que previamente le fueron analizados y resueltos por los jueces ordinarios, esto es, emplear la tutela como una tercera instancia, proceder que se encuentra proscrito.

29. Con el fin de poner en contexto la controversia, se recuerda que al actor le fue reconocida asignación de retiro mediante la Resolución 2399 de 23 de septiembre de 2008, a partir del 18 de octubre de 2008, por haber acreditado el retiro del servicio. No obstante lo anterior, mediante sentencia de 10 de septiembre de 2010, el Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Girardot ordenó a la Nación - Ministerio de Defensa -Ejército Nacional que reintegrara al demandante y que le pagara todos los sueldos y prestaciones dejadas de percibir, desde el 18 de octubre de 2008 hasta la fecha de reintegro, sin solución de continuidad.

30. En consecuencia, el actor fue reintegrado y mediante la Resolución 3476 de 7 de junio de 2012, confirmada por la Resolución 6509 de 17 de octubre de 2012, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares: (i) Extinguió la asignación de retiro y (ii) ordenó el reintegro de los valores percibidos por concepto de asignación de retiro desde el 18 de octubre de 2008 -fecha de su retirohasta el 30 de noviembre de 2011fecha en que la prestación fue suspendida-.

31. Así, el actor acudió a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, para

que previos los trámites de una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, se declarara la nulidad de la Resolución 3476 de 7 de junio de 2012, confirmada por la Resolución 6509 de 17 de octubre de 2012, y en consecuencia, no se le ordenará la devolución de la asignación de retiro percibida para el citado periodo, como quiera que, a su juicio, se ajustaba al ordenamiento jurídico, percibir salarios (a título indemnizatorio) y asignación de retiro simultáneamente.

32. El Tribunal Administrativo del Atlántico negó las pretensiones y el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B confirmó la decisión en sentencia de 3 de mayo de 2018.

33. En sede de tutela, el actor manifestó su inconformidad con el análisis que se realizó en la sentencia enjuiciada, proferida por la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, frente a (i) la compatibilidad de la asignación de retiro y los salarios, (ii) la naturaleza de los salarios ordenados en virtud del reintegro y (iii) la omisión en aplicar el precedente judicial según el cual, el pago de salarios previa orden judicial de reintegro, tiene una naturaleza indemnizatoria y en esa medida, no existiría doble pago, al percibir los salarios ordenados y la asignación recibida. Estimó que, de haber efectuado el análisis correcto, se hubiese accedido a declarar la nulidad del acto acusado, por medio del cual se le ordena la devolución de los dineros recibidos por asignación de retiro.

34. En el contexto del asunto, la Sala coincide con la Sentencia de tutela de

primera instancia que indicó que la controversia propuesta carecía de relevancia constitucional por las siguientes razones: 35. 1) Pese a ser una carga de la parte actora, explicar por qué el debate tiene relevancia constitucional, en el asunto de marras al analizar los requisitos generales, no hizo pronunciamiento y menos aún argumentación frente a este requisito. (Fl. 16) 36. 2) El actor enunció que la decisión adoptada vulneró sus derechos a la igualdad y al debido proceso, sin embargo, la mera enunciación de afectación a un derecho fundamental, no basta para aceptar que el asunto satisface el requisito de relevancia constitucional, máxime cuando: (i) prima facie no se logra observar la violación a los derechos invocados. (ii) Se está frente a una sentencia proferida por el tribunal de cierre de lo contencioso administrativo, cuya revisión de fondo en sede constitucional, requiere una justificación clara, sustentada y suficiente. 37. 3) De una lectura de la acción de tutela, se logra comprender que el debate se contrae a un aspecto de legalidad del acto administrativo acusado en la sede ordinaria, mediante el cual se le ordenó el reintegro de unos valores por concepto de asignación de retiro, controversia que fue resuelta por el juez natural. 38. 4) En ese orden, la Sección Segunda, al desatar el recurso de apelación interpuesto en contra de la Sentencia de primera instancia que negó las pretensiones, después de hacer un recuento y análisis del precedente que existía en la materia al interior de esa sección4 resolvió: "80. Así atendiendo a las diferentes naturalezas jurídicas de las

relaciones que ostentó el demandante, la primera laboral con el Ejército Nacional y la segunda, la de retirado con asignación de retiro a cargo de la Caja de Retiro de las Fueras Militares, la Sala considera que al recuperar la situación administrativa de servicio activo por restablecerse su derecho, no resultaba posible que el demandante también percibiera asignación de retiro porque por ese lapso de tiempo fue retribuido con los salarios y prestaciones que se 4 Fl. 337 vuelto, expediente ordinario 2014-00016-01 le reconocieron en las sentencias judiciales que ordenaron el reintegro.

81. Además, como se determinó, la declaración de nulidad de un acto administrativo retrotrae las cosas a su estado anterior, máxime cuando el reintegro se dispuso sin solución de continuidad, de manera que se tiene como si el demandante nunca se hubiera separado del servicio, razón por la cual las sumas que recibió por concepto de restablecimiento del derecho y las que percibió por asignación de retiro devienen en incompatibles." 39. 5) De lo expuesto, es claro que los argumentos alegados en la acción de tutela buscan reabrir un debate zanjado por el juez natural de conocimiento, frente a la incompatibilidad de los salarios y la asignación recibida por el actor, durante el periodo comprendido entre el 17 de octubre de 2008 a 30 de noviembre de 2011. 40. 6) Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado con suma claridad que la tutela no puede emplearse como instancia adicional para revivir debates culminados, pues la oportunidad para ello es el proceso ordinario. Así, en

sentencia T-248 de 2018, indicó:

“Este requisito, de conformidad con aquella, persigue, por lo menos, las siguientes tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales y, finalmente, (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces”. 41. 7) En ese sentido, resulta claro que el propósito del actor es resucitar un debate que culminó en el marco del proceso ordinario, por lo que la Sala comparte la decisión adoptada en primera instancia de la acción de la referencia en la que se indicó que la debía declararse improcedente la acción, en tanto no se cumplía con el requisito de relevancia constitucional. 2.4.2. Conclusiones

42. En síntesis, para la Sala se encuentra acreditado que la acción de la referencia no reviste una genuina importancia constitucional, por cuanto procura reabrir un debate jurídico procesal que es propio del juicio de legalidad al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y al juez constitucional le está vedado pronunciarse sobre materias que desbordan su competencia, so pena de desconocer la estructura de la administración de justicia, así como los principios de seguridad jurídica y juez natural.

3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la

ley, FALLA PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia de 12 de diciembre de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró la improcedencia de la acción de tutela de la referencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo.

TERCERO.- Dentro del término legal, si la sentencia no fuera impugnada, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. CUARTO.- Cuando la tutela sea devuelta por la Corte Constitucional excluida de revisión, la Secretaría procederá a su archivo.

NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE

MARÍA ADRIANA MARÍN RAMIRO PAZOS GUERRERO

ALBERTO MONTAÑA PLATA