CE-11001-03-15-000-2018-02740-00(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA / MORA JUDICIAL JUSTIFICADA - Para resolver solicitud de medida cautelar / MORA JUDICIAL POR ALTA CONGESTIÓN DE PROCESOS JUDICIALES / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES La Sala considera que el demandante sí está legitimado para reclamar la supuesta mora judicial acaecida frente a la resolución de la medida cautelar de suspensión provisional, si se tiene en cuenta que fue él quien instauró el medio de control de simple nulidad, que actualmente se encuentra en trámite ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. (…) En este caso, la Sala advierte que, desde la interposición de la demanda hasta la fecha han transcurrido más de cinco meses, sin que la autoridad judicial dicte el auto de admisión y corra traslado de la solicitud de medida cautelar. No obstante, la Sala no puede desconocer que en la Sección Segunda de la Corporación, cursan numerosas demandas de nulidad simple, que se han iniciado contra los concursos de méritos iniciados por la CNSC, para proveer empleos de carrera de entidades estatales de todos los órdenes. Siendo así, la Sala estima que la tardanza en la resolución de la solicitud de medida cautelar elevada por el [accionante] no ha obedecido a la negligencia o descuido de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sino a la alta congestión de procesos judiciales que actualmente atraviesa la Corporación, lo que permite concluir que la mora judicial endilgada por el actor se encuentra justificada, y que, por lo tanto, la autoridad judicial demandada no

vulneró los derechos fundamentales invocados en la solicitud de amparo. Por tal razón, debe denegarse el amparo solicitado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02740-00(AC)

Actor: EDUARDO CURTIDOR ARGÜELLO

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A, Y OTRO La Sala decide la acción de tutela instaurada por el señor Eduardo Curtidor Argüello contra el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, con ocasión de la mora judicial que, alega, se presentó al no resolver oportunamente la medida cautelar de suspensión provisional solicitada en el medio de control de nulidad simple instaurado contra la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), para obtener la nulidad de la Guía de Criterios para la Verificación de Requisitos Mínimos y Valoración de Antecedentes G-CM-002 del 1º de septiembre de 2017, y contra esta última entidad, con ocasión de las actuaciones adelantadas en la Convocatoria 428 de 2016.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Eduardo Curtidor Argüello pidió la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y la CNSC. En concreto,

formuló las siguientes pretensiones:

1. Con fundamento en los hechos narrados y en las consideraciones expuestas, respetuosamente solicito al señor Juez TUTELAR los derechos constitucionales fundamentales invocados y proceda a ordenar a H. Consejo de Estado, Sección Segunda, Magistrado Ponente, Rafael Francisco Suarez Vargas, se sirva pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada en el proceso radicado 11001032500020180048000, de conformidad al artículo 229 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso

Administrativo.

2. Ordenar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL CNSC, dar el mismo trato a todos los participantes en la convocatoria y admitir como válidas la certificaciones expedidas por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y Alimentos - INVIMA y que no fueron tenidas en cuenta en la etapa de evaluación, a pesar que se acredita que si fueron validas en el proceso de admisión1.

2. Hechos y argumentos de la tutela Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Mediante Acuerdo CNSC – 20161000001296 del 29 de julio de 20162, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) convocó a concurso abierto de

méritos para la provisión de empleos de carrera de 13 entidades del nivel nacional (Convocatoria 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Sector Nación). 2.2. El señor Eduardo Curtidor Argüello alegó que, en la etapa de admisión de la Convocatoria 428 de 2016, la CNSC no tuvo en cuenta las certificaciones laborales expedidas por el Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y

Alimentos (INVIMA), porque solo indicaban que los empleados «actualmente» ocupaban los cargos, sin especificar la fecha a partir de la cual habían sido nombrados, o si, con anterioridad, habían ocupado otros empleos, por lo que no permitían determinar con precisión la experiencia del aspirante. 2.3. Que los aspirantes no admitidos instauraron acciones de tutela contra la CNSC y, en virtud de las órdenes impartidas por los jueces constitucionales, la entidad expidió la Resolución 20182120031885 del 22 de marzo de 2018, que decidió tener en cuenta las certificaciones expedidas por el INVIMA y, por tanto, admitió a esos aspirantes en el concurso. Que, no obstante, luego de agotada la etapa de admisión, y de haberse presentado la prueba escrita, en la etapa de valoración de antecedentes, la CNSC descartó nuevamente las certificaciones laborales presentadas por los aspirantes que han ocupado un solo cargo en el INVIMA. 1 Folio 9. 2 «Por el cual se convoca a Concurso abierto de méritos para proveer definitivamente empleos vacantes de la planta de personal perteneciente al Sistema General de Carrera Administrativa de Trece (13) Entidades del Sector Nación, Convocatoria No. 428 de 2016 – Grupo de Entidades del Sector Nación». 2.4. Que, para zanjar la discusión relacionada con la validez de las certificaciones laborales expedidas por el INVIMA, el 21 de abril de 2018, el actor instauró la demanda de nulidad simple, con solicitud de suspensión provisional, contra la Guía de Criterios para la Verificación de Requisitos Mínimos y Valoración de

Antecedentes G-CM-002 del 1º de septiembre de 2017. Que el proceso actualmente cursa ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, despacho del magistrado Rafael Francisco Suárez Vargas3. 2.5. Que a la fecha de interposición de la tutela, la autoridad judicial no se había pronunciado sobre la admisión de la demanda y la medida cautelar de suspensión provisional. 2.6. Según el actor, la demora en la resolución de la medida cautelar genera un peligro inminente para los participantes de la Convocatoria 428 de 2016, porque la CNSC tenía proyectada la publicación de las listas de elegibles para mediados del mes de agosto de 2018, por lo que las personas a las que no se les tengan en cuenta las certificaciones laborales del INVIMA quedarán en desventaja frente a los demás participantes.

3. Trámite procesal 3.1. Mediante auto del 15 de agosto de 2018, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela, denegó la medida cautelar y ordenó notificar, en calidad de demandados, a los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, y al comisionado presidente de la CNSC. Como terceros con interés, ordenó notificar a los participantes de la Convocatoria 428 de 2016. 3.2. La Secretaría General del Consejo de Estado, mediante oficios del 28 de agosto de 2018, enviados por correo electrónico, notificó al demandante y al comisionado presidente de la CNSC4. Los magistrados del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, fueron notificados de manera personal5. El auto

admisorio de la tutela fue publicado en un medio de comunicación de amplia circulación y en la página web del Consejo de Estado.

4. Intervenciones 4.1. El magistrado del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Rafael Francisco Suárez Vargas alegó que la acción de tutela es improcedente para solicitar el impulso de los procesos ordinarios y para revivir etapas fenecidas de los concursos de méritos. 4.2. El asesor jurídico de la CNSC alegó que la acción de tutela es improcedente para cuestionar las reglas de la Convocatoria 428 de 2016, consagradas en el Acuerdo CNSC – 20161000001296 de 2016, pues, para esa finalidad, el demandante puede ejercer el medio de control de nulidad simple, establecido en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011. Que, además, el actor no demostró encontrarse bajo la amenaza de un perjuicio irremediable, que haga procedente el amparo de manera excepcional. 4.2.1. Luego, alegó que el señor Eduardo Curtidor Argüello no se encuentra legitimado para reclamar la protección de los derechos fundamentales 3 Radicado: 11001-03-25-000-2018-00480-00. 4 Folios 25-27. 5 Folio 64. supuestamente vulnerados por la CNSC, porque no se encuentra inscrito en la Convocatoria 428 de 2016, como lo demuestra el aplicativo del Sistema de Apoyo para la Igualdad, el mérito y la Oportunidad (SIMO), al digitar su número de cédula de ciudadanía (11.189.954).

4.2.2. De todos modos, explicó que la Universidad de Medellín —operador logístico del concurso— no tuvo en cuenta las certificaciones laborales expedidas por el INVIMA, porque solo indicaban que los empleados «actualmente» ocupaban los cargos, por lo que no permitían determinar la fecha de vinculación a la entidad o si habían ocupado otro cargo. Esto es, no permitían verificar si, por ejemplo, con anterioridad, habían ocupado otro empleo de nivel jerárquico inferior o con funciones distintas. Que, no obstante, la CNSC optó por otorgar validez a las certificaciones que indicaran que el empleado había ocupado un solo cargo desde el ingreso.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991, es una acción residual que permite a todas las personas reclamar ante los jueces la protección inmediata de los derechos fundamentales que sean vulnerados o amenazados, por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La acción procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser idóneo para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá determinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, debe examinar de fondo los argumentos que proponga el demandante.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico

2.1. El problema jurídico consiste en determinar: (i) si el señor Eduardo Curtidor Argüello se encuentra legitimado para solicitar que se ordene a la CNSC tener en cuenta los certificados laborales expedidos por el INVIMA, y (ii) si el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en mora judicial injustificada para pronunciarse sobre la medida cautelar de suspensión provisional solicitada en el medio de control de nulidad simple instaurado contra la CNSC. 2.2. Al respecto, la Sala advierte que, con la demanda de tutela, el señor Curtidor Argüello allegó (i) copia de un oficio el 17 de julio de 2018, mediante el que el señor Félix Antonio Lozano Clavijo solicitó a la CNSC tener en cuenta la certificación laboral expedida por el INVIMA, en la etapa de calificación de antecedentes de la Convocatoria 428 de 2016, (ii) copia del oficio del 28 de julio de 2018, mediante el que la CNSC dio respuesta a la reclamación del señor Félix Antonio Lozano Clavijo, y le indicó que la certificación laboral no podía ser tenida en cuenta, porque no indicaba desde qué fecha cumplía las funciones que allí se enlistaban, por lo que no podía establecerse si desde que se vinculó a la entidad desempeña labores relacionadas con el empleo por el que optó y, por tanto, no acreditaban el requisito de experiencia mínima exigida, y (iii) algunas capturas de pantalla que evidencian el registro del señor Félix Antonio Lozano Clavijo en el aplicativo SIMO. 2.2.1. Ahora, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 prevé que la acción de tutela

puede ser interpuesta directamente por el titular de los derechos fundamentales vulnerados o amenazados, o por intermedio de representante legal6 o apoderado judicial7. Esta norma, además, dispone que es procedente la representación (como ocurre en los casos en que los padres actúan en representación de los hijos menores o cuando se constituye apoderado judicial) o es posible agenciar derechos ajenos cuando el titular no esté en condiciones de promover su propia defensa. La acción de tutela, entonces, puede interponerse (i) directamente por el interesado, (ii) por medio de representante legal o judicial, o (iii) mediante agente oficioso, siempre que se demuestre la imposibilidad de que el interesado ejerza su propia defensa. 2.2.2. Esas condiciones no se cumplen en el sub lite, pues las decisiones que adopte la CNSC en la Convocatoria 428 de 2016, en cuanto a la valoración de antecedentes, solo están llamadas a producir efectos en relación con los participantes de ese proceso de selección, calidad que el señor Curtidor Argüello no acreditó en el sub lite. Como se vio, los documentos de la convocatoria que el demandante allegó con la demanda corresponden a otra persona. Además, al contestar la solicitud de amparo, la CNSC alegó que el demandante no estaba inscrito en la Convocatoria 428 de 2016, y anexó capturas de pantalla del aplicativo SIMO, que indican que, al digitar su número de cédula, aparece el mensaje «NO SE ENCUENTRA EN EL SISTEMA». 2.2.3. De acuerdo con lo expuesto, la Sala concluye que el señor Curtidor Argüello

no tiene legitimación en la causa para controvertir, por vía de tutela, las decisiones que adopte la CNSC frente a la valoración de los antecedentes de los aspirantes de la Convocatoria 428 de 2016, pues ni siquiera acreditó estar inscrito en ésta. 2.3. No obstante, la Sala considera que el demandante sí está legitimado para reclamar la supuesta mora judicial acaecida frente a la resolución de la medida cautelar de suspensión provisional, si se tiene en cuenta que fue él quien instauró el medio de control de simple nulidad, que actualmente se encuentra en trámite ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. 2.3.1. Lo primero que conviene decir es que la mora judicial, entendida como el incumplimiento injustificado de los plazos legales por parte de los funcionarios judiciales, se configura siempre que se cumplan los siguientes presupuestos: (i) que la demora en la decisión del caso no tenga justificación; (ii) que el interesado no cuente con otro medio de defensa judicial y (iii) que se encuentre ante la inminencia de un perjuicio irremediable. 2.3.2. El juez de tutela, en cada caso, debe valorar si la conducta del funcionario o corporación judicial es injustificada y negligente, pues, como bien lo han dicho la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, no toda dilación en proferir una decisión judicial genera la llamada mora judicial ni vulnera derechos fundamentales. Existen causas imprevisibles y externas, esto es, circunstancias objetivas, que impiden que los jueces cumplan con los plazos para decidir o para dictar alguna decisión. Por ejemplo, se presentan condiciones estructurales, como

la excesiva carga laboral, la falta de una infraestructura básica en los despachos judiciales, que impiden que los funcionarios judiciales adopten decisiones 6 Tal es el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas. 7 Mediante poder otorgado con expresa facultad para promover la tutela. oportunas. Sobre el particular, en la sentencia T-366 de 2005, la Corte Constitucional señaló que «la dilación injustificada de los procesos constituye una grave y seria vulneración de los derechos fundamentales mencionados. No obstante, esa dilación ha de ser injustificada, como lo dispone la propia Carta Política, pues, si la mora judicial obedece a circunstancias objetivas y razonables, ajenas a la voluntad del fallador, mal podría la Corte Constitucional acceder a las pretensiones de una tutela en ese sentido, sin analizar con sumo cuidado las razones de la mora judicial que se alega». 2.3.3. En el caso concreto, de la revisión de la página de consulta de procesos del Consejo de Estado8, la Sala advierte que: - El 21 de abril de 2018, el señor Eduardo Curtidor Argüello interpuso la demanda de simple nulidad contra la CNSC, para obtener la nulidad de la Guía de Criterios para la Verificación de Requisitos Mínimos y Valoración de Antecedentes G-CM-002 del 1º de septiembre de 2017, al encontrarse inconforme con la valoración de antecedentes efectuada por la entidad demandada en la Convocatoria 428 de 2016.

• El expediente ingresó al despacho, por reparto, el 25 de abril de 2018, sin que, hasta la fecha, se haya adelantado otra actuación. 2.3.4. El artículo 233 de la Ley 1437 de 20119 establece que, al admitir la demanda, mediante auto separado, el juez debe ordenar que se corra traslado de la solicitud de medida cautelar, por el término de cinco días, para que el demandado se pronuncie sobre ésta. Una vez vencido ese plazo, el funcionario deberá dictar la decisión, dentro de los diez días siguientes. 2.3.5. En este caso, la Sala advierte que, desde la interposición de la demanda hasta la fecha han transcurrido más de cinco meses, sin que la autoridad judicial dicte el auto de admisión y corra traslado de la solicitud de medida cautelar. 2.3.6. No obstante, la Sala no puede desconocer que en la Sección Segunda de la Corporación, cursan numerosas demandas de nulidad simple, que se han iniciado contra los concursos de méritos iniciados por la CNSC, para proveer empleos de

carrera de entidades estatales de todos los órdenes. 2.3.7. Siendo así, la Sala estima que la tardanza en la resolución de la solicitud de medida cautelar elevada por el señor Curtidor Argüello no ha obedecido a la negligencia o descuido de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de 8 http://anterior.consejodeestado.gov.co/testmaster/nue_actua.asp?mindice=11001032500020180048000

9 Artículo 233. Procedimiento para la adopción de las medidas cautelares. La medida cautelar podrá ser solicitada desde la presentación de la demanda y en cualquier estado del proceso. El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda. Esta decisión, que se notificará simultáneamente con el auto admisorio de la demanda, no será objeto de recursos. De la solicitud presentada en el curso del proceso, se dará traslado a la otra parte al día siguiente de su recepción en la forma establecida en el artículo 108 del Código de Procedimiento Civil. El auto que decida las medidas cautelares deberá proferirse dentro de los diez (10) días siguientes al vencimiento del término de que dispone el demandado para pronunciarse sobre ella. En este mismo auto el Juez o Magistrado Ponente deberá fijar la caución. La medida cautelar solo podrá hacerse efectiva a partir de la ejecutoria del auto que acepte la caución prestada. Con todo, si la medida cautelar se solicita en audiencia se correrá traslado durante la misma a la otra parte para que se pronuncie sobre ella y una vez evaluada por el Juez o Magistrado Ponente podrá ser decretada en la misma audiencia. Cuando la medida haya sido negada, podrá solicitarse nuevamente si se han presentado hechos sobrevinientes y en virtud de ellos se cumplen las condiciones requeridas para su decreto. Contra el auto que resuelva esta solicitud no procederá

ningún recurso. Estado, sino a la alta congestión de procesos judiciales que actualmente atraviesa la Corporación, lo que permite concluir que la mora judicial endilgada por el actor se encuentra justificada, y que, por lo tanto, la autoridad judicial demandada no vulneró los derechos fundamentales invocados en la solicitud de amparo. Por tal razón, debe denegarse el amparo solicitado. 2.3.8. Sin embargo, la Sala instará a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para que dé continuidad al proceso de simple nulidad iniciado por el señor Eduardo Curtidor Argüello contra la CNSC, en los términos previstos en la ley procesal aplicable. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Denegar las pretensiones de la tutela, por las razones expuestas.

2. Instar a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, para que dé continuidad al proceso de nulidad simple iniciado por el señor Eduardo Curtidor Argüello contra la CNSC (radicación: 11001-03-25-000-2018-00480-00) en los términos previstos en la ley procesal aplicable.

3. Notificar a las partes por el medio más expedito.

4. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ