CE-11001-03-15-000-2018-02780-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / EXISTENCIA DE OTRO MEDIO DE DEFENSA JUDICIAL – Al encontrarse en trámite la acción de grupo En el presente caso, esta Sala acompaña la decisión de declarar improcedente la acción de tutela, adoptada en primera instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. (…) [S]e advierte que el proceso identificado con el radicado 41001-2333-000-2014-00005-00 (acción de grupo), en el que funge como demandante el [actor] y otros contra EMGESA S.A. ESP, se encuentra en trámite y está pendiente de fallo desde el 1 de diciembre de 2016. Ahora bien, en lo que respecta a las oportunidades para integrar grupo, de conformidad con el artículo 55 de la Ley 472 de 1998, el interesado podrá hacerlo en dos momentos. El primero, es hacer parte del proceso mediante la presentación de un escrito en el que se indique tal [intención], que deberá ser presentado antes de la apertura a pruebas. El segundo, dirigido a aquellos que no concurrieron al proceso, es acogerse a la sentencia dentro de los 20 días siguientes a su publicación. (…) De igual manera, la Sala considera acertado el planteamiento del a quo al poner de presente al accionante que cuenta con la posibilidad de presentar un incidente de nulidad ante el Tribunal administrativo del Huila por considerar que fue indebidamente notificado el auto admisorio de la demanda a las personas indeterminadas

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., veinte (20) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02780-01(AC)

Actor: JESÚS ANTONIO FALLA SON Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA Procede la Sala a resolver la impugnación del fallo de 5 de diciembre de 2018 presentada por la parte actora, señor Jesús Antonio Falla Son, dentro de la acción de tutela de la referencia.

SÍNTESIS DEL CASO

1. En el presente caso el accionante interpone acción de tutela porque a su juicio existió una indebida notificación del auto que admitió la acción de grupo, identificada con el No. 41001-23-33-000-2014-00005-00, que se tramita en el Tribunal Administrativo del Huila, en contra de la Empresa de Servicios Públicos EMGESA S.A., que busca la indemnización por las construcciones e inundaciones ocasionadas en la represa de El Quimbo.

1. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de amparo

2. El señor Jesús Antonio Falla Son instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Huila por la presunta vulneración de sus derechos a la vida, a la igualdad y al debido proceso, por la indebida notificación del acto admisorio de la demanda en el proceso de acción de grupo identificado con el radicado No. 201400005-00, insaturado con ocasión a la construcción de la represa El Quimbo.

3. A título de amparo constitucional, la parte actora pidió: “1. ORDENAR al Tribunal Administrativo del Huila, efectuar

reconocimiento del suscrito peticionario al proceso, por considerar vulnerados los derechos constitucionales invocados en la acción de grupo que relaciono.

2. Amparar conforme al principio IURA NOVIT CURIA al suscrito peticionario de demanda, conforme a los hechos narrados que guardan relación con los daños provocados por el movimiento material, tránsito de vehículos, bloqueo de vías relatados en la acción de grupo que pretendo ser incorporado y notificar a personas en desventajas cognitiva, campesinos como yo con baja escolaridad que pretendemos no ser rezagados ante el poder inquisitivo y económico y ser tenidos en cuenta en esta acción la cual no fue notificada en debida forma en un diario de circulación en las veredas de Hobo, Garzón y Gigante áreas principalmente afectadas como Altamira, caseríos como río Loro entre otros donde poco o nada sabemos de derecho.

3. Por lo que ROGAMOS al señor magistrado dejar sin efecto las actuaciones adelantadas por los intervinientes en esta demanda, de igual forma ser incluido en el censo.

4. ENVIAR un grupo de EMGESA y la gobernación para que se verifique nuestra condición deplorable después de la construcción de la hidroeléctrica que cambió nuestros proyectos de vida.

5. Ser incluido en los proyectos productivos que maneja la alcaldía de Hobo, en concordancia con la gobernación del Huila. La entrega y materialización de ayudas económicas y proyecto productivo en cambio de actividad para siembra de productos de pan coger (sic) debido al cambio en el clima que afectó de manera drástica el cultivo que llevaba de yuca y demás por que los terrenos hoy son húmedos en

sobreabundancia, y el clima es distinto no permitiendo la misma cosecha a asesoría del Sena para sacar adelante mis predios afectados y mi familia.

6. Suplico perder todo el valor subjetivo que representa para mí como titular y mi familia. Hasta la etapa de pruebas y de esta manera incorporarme con los demás demandantes y reclamantes identificados”. 1.2. Hechos 4. 1) El señor Jesús Antonio Fallo Son indicó que reside en un predio de su propiedad ubicado en el kilómetro 12 de la vía que del municipio de Hobo (Huila) conduce a la represa de Betania (municipio de Campoalegre) ubicada en el mismo departamento. 5. 2) Manifestó que, con ocasión a las inundaciones y construcciones de la represa El Quimbo, el predio en mención ha perdido valor, entre otros, por la imposibilidad de vender los productos agrícolas que en él se producen. 6. 3) El accionante relató que acudió a la empresa EMGESA S.A. ESP y las autoridades locales en el departamento para obtener auxilios económicos para soportar los daños sufridos, pero los mismos no han sido concedidos. 7. 4) El señor Jesús Antonio Falla Son señaló que la alcaldía del municipio de Hobo le indicó que en el Tribunal Administrativo del Huila cursa una acción de grupo contra EMGESA S.A. ESP, identificada con el radicado 41001-23-33-0002014-00005-00, relacionada con la construcción e inundaciones de la represa El Quimbo. 8. 5) Adujo que el Tribunal Administrativo del Huila le manifestó que para

hacer parte del proceso debe concurrir al mismo por conducto de apoderado judicial. 9. 6) Según el accionante, el auto admisorio de la demanda de acción de grupo no fue debidamente notificado a través de medios de comunicación que llegan a los campesinos ribereños dada la lejanía de la municipalidad. 10. 7) Refirió que cuando se llevó a cabo el censo socioeconómico de los municipios y veredas afectadas por la construcción de la represa, él no fue incluido bajo el argumento según el cual “la tierra que […] habitaba iba al contrario a tener mayor valor, [por lo tanto] debía pagar un impuesto a EMGESA ESP por permitir embellecer el paisaje”. 1.3. Fundamentos de la vulneración

11. Según el actor, la indebida notificación del auto admisorio de la demanda de la acción de grupo afectó a los ciudadanos residentes de las veredas que no fueron informados de la existencia de aquel proceso, pues cercenó su derecho a hacerse parte en él.

12. Asimismo, indicó que como excepción al carácter subsidiario de la acción de tutela, esta podrá instaurarse como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 1.4. Actuaciones procesales relevantes 1.4.1. Admisión de la demanda.

13. Mediante auto de 21 de agosto de 2018, el despacho sustanciador admitió la demanda de tutela y ordenó su notificación al Tribunal Administrativo del Huila, a EMGESA S.A ESP, y quienes fungen como demandantes en la acción grupo identificada con el radicado 41001-23-33-000-2014-00005-00.

1.4.2. Fallo de tutela de primera instancia

14. La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 5 de diciembre de 2018, declaró improcedente la tutela de la referencia bajo el argumento según el cual en el caso bajo estudio no se cumplió con el requisito de subsidiariedad, por cuanto la acción de grupo instaurada por el señor Policarpo Agudelo y otros, aún se encuentra en trámite y esta al despacho para fallo en el Tribunal Administrativo del Huila. Por tal razón, a pesar de que ya feneció la primera oportunidad para hacerse parte en el proceso (hasta antes de que se profiera auto que abre a pruebas), el señor Jesús Antonio Falla Son puede pedir la adhesión al grupo con posterioridad al fallo, es decir, cuenta con otro medio de defensa judicial idóneo.

15. Añadió que si el accionante considera que el proceso está viciado de nulidad por la indebida notificación del auto admisorio de la acción de grupo, podría iniciar un incidente de nulidad en los términos de las Leyes 1437 de 2011

(CPACA) y 1564 de 2012 (CGP).

16. Por último, indicó que si bien en el escrito de tutela se alegó la existencia de un perjuicio irremediable, lo cierto es que el accionante no allegó prueba siquiera sumaria que soportara dicha afirmación.

1.4.3. Impugnación

17. Contra la decisión arriba reseñada, el señor Jesús Antonio Falla Son presentó escrito de impugnación en el que insistió en los argumentos del libelo de

tutela y añadió:

18. El fallo de tutela carece de congruencia, pues se alejó de la realidad de los daños soportados y no se pronunció sobre las garantías constitucionales que se consideran vulneradas. En consecuencia, dejó en total indefensión los derechos fundamentales del accionante.

19. Con la acción de tutela no se reclaman sumas de dinero, sino la protección de los derechos fundamentales vulnerados a causa de la indebida notificación de la admisión de la acción de grupo.

20. El juez de tutela no motivó la decisión de negar el amparo, ni empleo los medios a su alcance para esclarecer la situación de vulneración de derechos fundamentales en el caso concreto.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA

2.1. Competencia

21. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015 y 1983 de 2017 y el Acuerdo 377 de 2018 de esta Corporación, la Sala es competente para resolver el presente asunto. 2.2. Problemas jurídicos

22. Corresponde a esta Sala determinar si de conformidad con los argumentos de la impugnación se debe confirmar, modificar o revocar el fallo de tutela de 5 de diciembre de 2018, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

23. En ese sentido, deberá estudiarse si la tutela cumple o no los requisitos de procedencia de la acción de tutela, empezando por la subsidiariedad, comoquiera que este fue el objeto de estudio del a quo en sede constitucional.

24. En el evento, en el que la respuesta al anterior problema jurídico sea

afirmativa, se procederá a estudiar si la presunta actuación irregular (indebida notificación) de Tribunal Administrativo del Huila afectó o no los de derechos a la vida, a la igualdad y al debido proceso del señor Jesús Antonio Falla Son. 2.3. La acción de tutela y los requisitos para su procedencia.

25. Sea lo primero indicar, que si bien es cierto la presunta vulneración que se alegó en esta solicitud de amparo tiene relación con un proceso judicial, de la lectura de la demanda, se tiene que ella no se circunscribe a una providencia judicial en particular sino a la actuación de los operadores judiciales (v. gr., la notificación del auto admisorio de la demanda a personas indeterminadas). Por lo tanto, en el caso de marras se estudiaran son los requisitos de procedencia de esta acción fuera del marco de la de la tutela contra providencia judicial.

26. El artículo 86 de la Constitución Política señala que: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública […]”

27. Para reglamentar, este mecanismo constitucional de defensa y protección de derechos fundamentales, se expidió el Decreto 2591 de 1991; en el cual se dispuso que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o los particulares que haya violado, viole o amenace violar cualquier derecho fundamental (artículo 5), y se estableció como causales de

improcedencia de la acción las siguientes (artículo 6): “1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.

2. Cuando para proteger el derecho se pueda invocar el recurso de hábeas corpus.

3. Cuando se pretenda proteger derechos colectivos, tales como la paz y los demás mencionados en el artículo 88 de la Constitución Política.

Lo anterior no obsta, para que el titular solicite la tutela de sus derechos amenazados o violados en situaciones que comprometan intereses o derechos colectivos siempre que se trate de impedir un perjuicio irremediable

4. Cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado, salvo cuando continúe la acción u omisión violatoria del derecho.

5. Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto” 2.4. Requisito de subsidiariedad.

28. De conformidad con el texto constitucional, la acción de tutela procederá cuando el afectado no disponga de otro medio y/o recurso judicial idóneo para la defensa de sus derechos, o cuando existiendo, lo que se pretende es un amparo transitorio en aras de evitar la causación de un perjuicio irremediable1.

29. En tal sentido, al juez de tutela le corresponde estudiar en cada caso concreto la idoneidad y eficacia de los medios o recursos judiciales con los que cuenta el afectado para la protección de sus derechos fundamentales.

30. Ahora bien, si resulta que los medios o recursos no son idóneos y eficaces en el caso concreto, la Corte Constitucional ha señalado que: “[El juez constitucional] puede otorgar el amparo de dos maneras distintas: (i) como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria, y (ii) como mecanismo eficaz de protección de los derechos fundamentales. La primera posibilidad implica que si bien las acciones ordinarias pueden proveer un remedio integral, no 1 Constitución Política, artículo 86. son lo suficientemente expeditas para evitar un perjuicio irremediable.

La segunda, que el medio de defensa ordinario no ofrece una solución integral para la protección de los derechos fundamentales comprometidos.”2 2.5. Análisis del caso

31. En el presente caso, esta Sala acompaña la decisión de declarar improcedente la acción de tutela, adoptada en primera instancia por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por la razones que se presentan a continuación:

32. Una vez revisada la plataforma de consulta de procesos en línea de la Rama Judicial, se advierte que el proceso identificado con el radicado 41001-2333-000-2014-00005-00 (acción de grupo), en el que funge como demandante el señor Policarpo Agudelo y otros contra EMGESA S.A. ESP, se encuentra en trámite y está pendiente de fallo desde el 1 de diciembre de 2016.

33. Ahora bien, en lo que respecta a las oportunidades para integrar grupo, de conformidad con el artículo 55 de la Ley 472 de 1998, el interesado podrá hacerlo en dos momentos. El primero, es hacer parte del proceso mediante la

presentación de un escrito en el que se indique tal intensión, que deberá ser presentado antes de la apertura a pruebas. El segundo, dirigido a aquellos que no concurrieron al proceso, es acogerse a la sentencia dentro de los 20 días siguientes a su publicación.

34. En ese sentido, puede afirmarse entonces que si bien es cierto ha vencido la primera oportunidad para integrar el grupo en el proceso que cursa en el tribunal, también lo es que el señor Jesús Antonio Falla Son aún puede vincularse al mismo, acogiéndose a la sentencia que sea proferida, dentro de los 20 días siguientes a su publicación.

35. De igual manera, la Sala considera acertado el planteamiento del a quo al poner de presente al accionante que cuenta con la posibilidad de presentar un incidente de nulidad ante el Tribunal administrativo del Huila por considerar que fue indebidamente notificado el auto admisorio de la demanda a las personas indeterminadas, bajo los cánones procesales de las Leyes 1437 de 2011 (CPACA) y 1564 de 2012 (CGP). 2 Corte Constitucional, sentencia T-091 de 2018.

36. Es pertinente aclarar, que si es del caso, el accionante podrá solicitar al tribunal que conceda amparo de pobreza para concurrir al proceso e iniciar el trámite incidental, en los términos de los artículos 151 a 158 del Código General del Proceso.

37. Finalmente, debe indicarse, tal como lo hizo la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que en el proceso no reposa prueba alguna sobre el perjuicio irremediable que alegó el actor.

38. Por lo tanto, (i) al existir otros medios de defensa idóneos y eficaces para

perseguir la protección de los derechos del señor Jesús Antonio Falla Son, y (ii) no haber prueba del perjuicio irremediable que se alega, la tutela de la referencia resulta improcedente tal como lo señala el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991. 2.6. Conclusiones

39. Así las cosas, en el caso concreto no se configura el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela y, en consecuencia, se confirmará el fallo de tutela de primera instancia proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado.

3. DECISIÓN

40. En mérito de lo expuesto, la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 5 de diciembre de 2018, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el proceso de tutela de la referencia, por las razones anotadas en esta providencia.

SEGUNDO.- NOTIFICAR por el medio más expedito y eficaz a las partes (Artículo 16 Decreto 2591 de 1991), entregándoles copia íntegra del fallo. TERCERO.- ENVIAR copia de esta providencia al despacho de origen. CUARTO.- Por Secretaría, REMITIR a la Corte Constitucional para su eventual revisión. QUINTO.- Cuando la tutela sea devuelta por la Corte Constitucional excluida de revisión, la Secretaría procederá a su archivo. NOTIFÍQUESE, CÓPIESE Y CÚMPLASE Fallo discutido y aprobado en sesión de Sala de la misma fecha.

RAMIRO PAZOS GUERRERO MARÍA ADRIANA MARÍN

ALBERTO MONTAÑA PLATA