CE-11001-03-15-000-2018-02837-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio [E]n reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (…) replanteó (…) la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. (…) Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. (…) Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. (…) La Sala negará el amparo solicitado por la señora [V], porque considera que la providencia acusada

argumentó de manera suficiente los motivos por los que no era posible extender los efectos del fallo del 04 de agosto de 2010, y en ese sentido, la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado como juez director del proceso podía prescindir de celebrar una audiencia en la que el caso no cumplía los presupuestos formales para su estudio de fondo.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 111 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 271

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02837-01(AC)

Actor: MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ BELALCÁZAR Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “C” La Sala decide la impugnación interpuesta por María del Carmen Sánchez Belalcázar contra la Sentencia del 8 de octubre de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B” que dispuso lo siguiente: “PRIMERO. NEGAR la solicitud de amparo invocada por la señora María del Carmen Sánchez Belalcázar contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sección segunda, subsección C, de

conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”1. ANTECEDENTES María del Carmen Sánchez Belalcázar interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la seguridad social, vida digna, mínimo vital, igualdad y debido proceso.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes:

“1. AMPARAR los derechos A LA SEGURIDAD SOCIAL, VIDA DIGNA

Y MINIMO VITAL DE LAS PERSONAS DE LA TERCERA EDAD,

DERECHOS ADQUIRIDOS Y EXPECTATIVAS LEGÍTIMAS,

PRINCIPIO DE SEGURIDAD JURIDICA, FAVORABILIDAD LABORAL

E INESCINDIBILIDAD DE LA LEY, DEBIDO PROCESO Y DERECHO A

LA IGUALDA (sic) PROCESAL de la Señora MARÍA DEL CARMEN

SÁNCHEZ BELALCÁZAR.

2. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “C”, en amparo a los derechos enunciados, revocar la sentencia proferida el 7 de diciembre de 2018, que REVOCO la sentencia de primera instancia por la cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y en consecuencia de

(sic) ordene a reliquidar la pensión de asistido teniendo en cuenta el equivalente al 75% de los factores salariales devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro efectivo, es decir, desde el 01 de agosto de 2005 hasta el 31 de julio de 2006 (…)”2.

1 Folio 156. 2 Folio 32.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Mediante Resolución N° 005422 de 7 de febrero de 2006, la Caja Nacional de Previsión Social EICE en liquidación le reconoció pensión de jubilación a María del Carmen Sánchez Belalcázar, prestación que fue condicionada al retiro definitivo del servicio. En Resolución N° 35084 de 24 de julio de 2007, la entidad reliquidó la suma concedida inicialmente.

En abril de 2014, la accionante solicitó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. En Resolución RDP 027341 de 17 de junio de 2013, la entidad negó la solicitud. Decisión contra la que se presentó recurso de apelación. No obstante, mediante Resolución RDP 036722 de 12 de agosto de 2013, se confirmó el acto controvertido. 2.2. En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, María del Carmen Sánchez Belalcázar demandó a la UGPP con el fin de que se declarara la nulidad de las resoluciones proferidas desde el año 2013. En consecuencia, pidió que su pensión se calculara con el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.3. En Sentencia de 27 de abril de 2016, el Juzgado Veintitrés Administrativo

del Circuito de Bogotá, accedió a las pretensiones formuladas en la demanda. 2.4. En Sentencia del 7 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “C” revocó la providencia apelada y en su lugar negó las pretensiones, por considerar que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición debe efectuarse con los últimos 10 años de servicio y con los factores dispuestos en el Decreto 1158 de 1994.

3. Fundamentos de la acción La parte actora argumentó que el Tribunal accionado incurrió en defecto por desconocimiento del precedente del Consejo de Estado contenido en la Sentencia de Unificación del 4 de agosto de 2010, según el que para liquidar la pensión de jubilación de los empleados públicos cobijados por la Ley 33 de 1985 y beneficiarios del régimen de transición deben tenerse en cuenta todos los factores devengados en el último año de servicio. Premisa que debió aplicarse en su caso, dado que es beneficiaria del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. De tal manera que su reconocimiento y liquidación debía fundarse en lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

En relación con la aplicación de las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia SU-230 de 2015, dijo que esta tuvo origen en un trabajador oficial que interpuso una tutela. Por consiguiente, no se trata de los mismos supuestos fácticos.

Respecto de la Sentencia C-258 de 2013, indicó que esta hizo referencia de manera exclusiva a los congresistas y magistrados de altas cortes y que allí mismo se aclaró que sus efectos no se extenderían a otros regímenes. Por ende y ante la diferencia en los supuestos de hecho, dicha tesis no podía aplicarse en su caso. Finalmente, aseguró que en su caso se debe respetar la expectativa legítima con la que contaba al acudir a la administración de justicia bajo una tesis jurisprudencial que luego fue cambiando.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante Auto del 22 de agosto de 2018, se admitió la acción contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, y vinculó a la UGPP y al Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá como terceros interesados. 4.2. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social –UGPP transcribió fragmentos jurisprudenciales de diferentes corporaciones judiciales, de los que concluyó que la liquidación pensional de los beneficiarios del régimen de transición se debe calcular con base en lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993. Lo que significa que el régimen de transición solo cobija edad, tiempo y monto, más no el ingreso base de liquidación.

Asimismo, manifestó que el Tribunal accionado no vulneró los derechos fundamentales del accionante, justamente, porque aplicó el precedente constitucional, y solicitó que se declarara improcedente la acción.

4.3. El Juzgado Veintitrés Administrativo del Circuito de Bogotá – Sección Segunda sostuvo que decidió acceder a las pretensiones de la interesada, con fundamento en la postura unificada del Consejo de Estado, el principio de inescindibilidad de las normas y algunas sentencias de tutela también proferidas por esa Corporación.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 8 de octubre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda - Subsección “B” negó la acción de tutela, porque para la fecha en que se profirió la sentencia atacada no existía un precedente consolidado sobre la materia. Circunstancia por la que, en ese momento, el juez contaba con la facultad de adoptar cualquiera de las dos interpretaciones existentes sobre las reglas del IBL, en aplicación de los principios de autonomía e independencia judicial.

6. Impugnación La accionante impugnó la sentencia de primera instancia reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela.

7. Manifestación de impedimento El consejero Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, debido a que tiene interés indirecto en el caso, pues es beneficiario del régimen de transición, y por ende, la decisión que se tome podría llegar a afectarlo. Por auto del 17 de enero de 2019, se declaró fundado el impedimento manifestado y, consecuentemente, se le separó del asunto.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo

para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la Sentencia del 7 de febrero de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la actora la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la

reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por

falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad5 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela6, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley

100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado7, adoptó dos subreglas para establecer el 5 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 6 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 7 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Proceso 52001-2333-000-2012-00143-01. Sentencia de 28 de agosto de 2018. C.P. César Palomino Cortés. IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de

transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] “96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma

taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Verónica Labrador Cante la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la

República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la decisión impugnada, proferida el 8 de octubre de 2018 proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviarla a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero