CE-11001-03-15-000-2018-02844-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN PARA BENEFICIARIOS DEL RÉGIMEN DE TRANSICIÓN - Promedio de los factores salariales cotizados durante los últimos 10 años de servicio [E]n reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado (…) replanteó (…) la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. (…) Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. (…) Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. (…) La Sala negará el amparo solicitado por la señora [R], porque considera que la providencia acusada

argumentó de manera suficiente los motivos por los que no era posible extender los efectos del fallo del 04 de agosto de 2010, y en ese sentido, la Sección Segunda - Subsección B del Consejo de Estado como juez director del proceso podía prescindir de celebrar una audiencia en la que el caso no cumplía los presupuestos formales para su estudio de fondo.

FUENTE FORMAL: LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 3 / LEY 100 DE 1993ARTÍCULO 36 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 111 / LEY 1437 DE 2011ARTÍCULO 271

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02844-01(AC)

Actor: ROSA MARÍA HERRERA OLIVOS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN E La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 4 de octubre de 20181, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió lo siguiente: “DENEGAR la acción de tutela promovida por la señora María Herrera Olivos en contra de la providencia del 31 de mayo de 2018, proferida

por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda,

Subsección E.” (fl. 95). ANTECEDENTES El 17 de agosto de 20182, la señora Rosa María Herrera Olivos actuando mediante apoderado judicial presentó acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, igualdad, debido proceso, seguridad social y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “1-. Que se ordene Tutelar el derecho fundamental del ACCIONANTE a la seguridad social, el principio de favorabilidad e irrenunciabilidad de los derechos laborales, derecho a la igualdad, derechos adquiridos, a la progresividad y no regresividad de los derechos laborales, la inescindibilidad de la norma, defecto fáctico, defecto sustantivo, violación del precedente constitucional vertical y por violación directa de la constitución Art. 1, 13, 29, 48, 53, 93 y 230 de la Constitución Política y las Leyes 33 del 85 Art. 21 C.S.T. y demás normas citadas.” (fl. 12 vto.).

2. Hechos Del expediente se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La señora Rosa María Herrera olivos trabajó como servidora pública por más de 20 años en el ICA. Nació el 09 de mayo de 1955 y adquirió el estatus jurídico de pensionada el 09 de mayo de 2010. 2.2. Mediante la Resolución N° 47889 de 15 de diciembre de 2011 el -ISS le reconoció una pensión de vejez sin incluir todos los factores salariales que

devengó en el último año de servicio. Posteriormente, Colpensiones en la Resolución N° GNR 363961 de 20 de diciembre de 2013 asumió el reconocimiento de dicha prestación social. 1 Folios 86-95 2 Folio 1 2.3. En octubre de 2014 la interesada solicitó la reliquidación de su pensión para que le fueran incluidos todos los factores salariales que devengó en el último año de servicio como empleada pública. La entidad en la Resolución N° 78794 de 16 de marzo de 2015 ajustó el monto de la pensión pero no accedió a incluir todos los factores salariales del último año. 2.4. Contra la anterior decisión presentó recurso de apelación, resuelto en el Acto Administrativo N° VPB 61161 de 14 de septiembre de 2015 en el que la entidad confirmó su decisión. 2.5. Conforme a lo expuesto, la señora Rosa María Herrera Olivos promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Colpensiones, con el fin que se declarara la nulidad de las mencionadas resoluciones. En consecuencia, pidió que el cálculo de su pensión se efectuara con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.6. En sentencia de primera instancia el Juzgado 30 Administrativo del Circuito de Bogotá accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. La decisión fue apelada por ambas partes. 2.7. Mediante sentencia de segunda instancia del 31 de mayo de 2018, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección E

revocó la decisión del Juzgado y negó las pretensiones de la demanda. Su decisión se fundamentó en la tesis de la Corte Constitucional (Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015) en donde se dispuso que el IBL no es un aspecto sujeto a transición, por tanto, la liquidación de las pensiones debe hacerse conforme al inciso 3 de artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (fls. 1-2).

3. Fundamentos de la acción 3.1. La parte demandante discute que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoce el precedente del Consejo de Estado contenido en la sentencia de unificación del 04 de agosto de 2010, donde se ordenó que para los casos de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, la liquidación de sus pensiones debe incluir todos los factores salariales devengados en el año anterior a la desvinculación definitiva del servicio, independiente de la denominación que el empleador les asignara. 3.2. Por otro lado, plantea que la sentencia cuestionada vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, seguridad jurídica, debido proceso, así como las garantías de favorabilidad laboral y respeto por los derechos adquiridos, ello por cuanto no aplicaron la norma más favorable al caso que era la Ley 33 de 1985 en donde se ordena liquidar las pensiones de los servidores públicos sobre el 75% de lo que hubieren devengado en el último año de servicios. Lo que llevo a que se configurara un defecto sustantivo al aplicar una normativa distinta a la señalada 3.3. En cuanto a la aplicación de las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de

2015 de la Corte Constitucional, la parte demandante precisó que en ellas se regularon regímenes pensionales diferentes a su caso y por tanto, no cumplía con los requisitos necesarios para ser un precedente de obligatorio acatamiento en la jurisdicción contencioso administrativa, mientras que la sentencia de unificación del Consejo de Estado si era obligatoria para el Tribunal accionado, pues este era el órgano de cierre en la jurisdicción y en dicha providencia se resolvió un caso con las mismas situaciones fácticas (fls. 2-12).

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto de 27 de agosto de 2018, la Sección Segunda – Subsección A del Consejo de Estado (i) admitió la presente acción de tutela, (ii) vinculó como tercero con interés a Colpensiones y (iii) ordenó notificar el trámite de la referencia a los sujetos procesales para que ejercieran su derecho de defensa (fl. 52). 4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca por conducto del magistrado ponente de la sentencia que se cuestiona manifestó que su decisión se adoptó con fundamento en las normas y jurisprudencia que la Corte Constitucional ha proferido sobre el tema.

Sostuvo que en la decisión se encuentran consignados de manera amplia los fundamentos con los cuales concluyó que la demandante como beneficiaria del régimen de transición, tenía derecho a que se liquidara su pensión tomando de la norma anterior lo relativo a la edad, tiempo y monto, pero para efectos de IBL debía aplicarse lo dispuesto en la Ley 100 de 1993. Conforme a lo anterior, solicitó la improcedencia de la acción, porque lo que

pretendía la parte demandante era abrir una nueva instancia sobre un tema que decidió el juez natural de la causa (fls. 58-59). 4.3. La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones a través de la Gerente de Defensa Judicial solicitó declarar improcedente la acción de tutela, porque no se materializó ninguna vía de hecho o vulneración de derechos fundamentales en la sentencia que se cuestiona. Por otro lado, sostuvo que la decisión del Tribunal se ajustó a los precedentes de la Corte Constitucional (sentencias SU-230 de 2015, SU-210 y 395 de 2017), donde se ha dicho que el IBL no hace parte del régimen de transición, por lo tanto el IBL se establece en los términos de la Ley 100 de 1993 y estos precedentes además de ser vinculantes y de obligatorio cumplimiento para todos los jueces, prevalecen sobre los de las otras Cortes de cierre (fls. 79-85).

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 04 de octubre de 2018, el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A” negó la presente solicitud de tutela.

En términos generales, sostuvo que ante la diferencia de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en relación con el cálculo del monto de la pensión en cuanto al IBL, el tribunal adoptó el que consideró apropiado en virtud de la libertad de interpretación y autonomía del juez, es decir, optó por aplicar el precedente jurisprudencial determinado por la Corte Constitucional y no la posición sentada por esta Corporación. Respecto a la aplicación de la reciente sentencia de unificación de la Sección

Segunda del Consejo de Estado del 28 de agosto de 2018, consideró que dicho precedente no era vinculante ni obligatorio para el Tribunal, toda vez que la sentencia que se cuestiona se profirió con anterioridad a la publicación de dicho fallo de unificación. Observó que la decisión cuestionada cuenta con la carga argumentativa suficiente, lo que obliga a descartar la vulneración de derechos fundamentales alegados (fls. 164-176).

6. Impugnación y actuaciones posteriores 6.1. La señora Rosa María Herrera Olivos por conducto de su apoderado impugnó la decisión de primera instancia proferida en el trámite de tutela. 6.2. Con base en los mismos argumentos del escrito de tutela insistió que en su caso debía darse aplicación al precedente jurisprudencial de la Sección Segunda del Consejo de Estado (sentencia del 04 de agosto de 2010) en lugar de adoptar el criterio de la Corte Constitucional en cuanto a la forma de liquidación del IBL de los funcionarios públicos beneficiarios del régimen de transición.

Por otro lado, propuso la excepción de inconstitucionalidad frente a la aplicación de la sentencia del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, argumentando que para la época de los hechos este precedente no estaba vigente (fls. 100-114). 6.3. El trámite de segunda instancia de la presente acción de tutela se le repartió inicialmente al consejero Julio Roberto Piza Rodríguez (fl. 126), quien manifestó impedimento para conocer del asunto (fl. 128). Por tanto, el asunto se asignó al magistrado del suscrito que seguía en turno.

6.4. Mediante providencia del 16 de enero de 2019 el Despacho declaró fundado el impedimento y avocó conocimiento de la acción de la referencia (fls. 136-137). 6.5. El Juzgado 30 Administrativo del Circuito de Bogotá no se pronunció en el presente trámite.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares en casos concretos y excepcionales. Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela contra providencias judiciales es procedente. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente.

En todo caso, como su procedencia es excepcional, la interpretación de los requisitos generales y de los defectos específicos de la providencia debe ser restrictiva, a la luz de los argumentos planteados por los intervinientes en el

proceso de amparo, y exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la providencia judicial objeto de la acción.

3. El caso concreto y su decisión 3.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 31 de mayo de 20185, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda – Subsección “E”, se incurrió en defecto por desconocimiento del precedente judicial contenido en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al haber aplicado en el caso de la demandante la sentencia SU-230 de 2015 de la Corte Constitucional para negar la reliquidación pensional. 3.2. Analizado el escrito de tutela se observa que en el presente caso se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por lo que se pasará a analizar el defecto invocado. 3.3. El desconocimiento del precedente Para la Sala es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); ii) que tales decisiones (precedentes) sean vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (vinculatoriedad); iii) que la decisión judicial que se cuestiona 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales

ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Copia de este fallo obra a fls. 19 a 27 del expediente de tutela. en sede de tutela sea contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante); iv) que el juez de instancia no presente una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). Sin embargo, es pertinente indicar que la Corte Constitucional de tiempo atrás ha dicho que es causal autónoma y específica de procedibilidad el desconocimiento del precedente constitucional, que se configura, entre otros motivos: i) cuando se contraría la ratio decidendi de sentencias de constitucionalidad6 y/o ii) cuando se desconoce el alcance de los derechos fundamentales fijado a través de la ratio decidendi de sus sentencias de tutela7, mucho más cuando se trata de sentencias SU. El respeto del precedente constitucional adquiere un peso específico en el

ordenamiento jurídico, como respuesta al rol que cumple la Corte como órgano de cierre de la jurisdicción constitucional, en los términos previstos en el artículo 241 de la Carta Política. Por eso, la regla de derecho que se crea a través de la ratio decidendi de las sentencias de tutela o de constitucionalidad adquiere carácter vinculante para todos los casos que comportan identidad de supuestos fácticos y/o normativos. 3.4. Atendiendo el carácter vinculante y prevalente de la interpretación de la Sala Plena de la Corte Constitucional sobre el tema, la tesis que venía sosteniendo la Sala es que debía acogerse la regla señalada por nuestro Tribunal Constitucional, en el sentido que el Ingreso Base de Liquidación (IBL) no hace parte del régimen de transición consagrado en el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo tanto, el mismo se establece en los términos del inciso 3º de ese artículo en concordancia con el 21 de la misma ley, y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado. Esta era la razón por la que, cuando se cuestionaba a una autoridad judicial por aplicar el precedente de la Corte para negar la reliquidación de la pensión de un empleado público que tenía derecho al reconocimiento de pensión bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, esta Sala consideraba que no se incurría en desconocimiento del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 de la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado. 3.5. A conclusión semejante, aunque con base en razones diferentes, en

reciente decisión del 28 de agosto de 2018 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado8, adoptó dos subreglas para establecer el IBL de aquellos empleados públicos a quienes deba reconocerse pensión de 6 Ha dicho la Corte que el fundamento del carácter vinculante de la ratio decidendi en este tipo sentencias, se encuentra en la fuerza de autoridad que tienen los argumentos de constitucionalidad expuestos, que inciden de manera directa en las decisiones que adopta. 7 Al respecto se puede consultar, por mencionar una de tantas, la Sentencia T-1092 de 2007. 8 Radicación No. 52001-23-33-000-2012-00143-01, CP. César Palomino Cortés. Fallo que fue notificado el 12 de septiembre de 2018. jubilación bajo la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen general de transición en pensiones, que son: “94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el

afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. […] “96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. Con ocasión de esas subreglas, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado replanteó en ese fallo la tesis que había adoptado la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio. Consideró la Sala Plena que ese criterio interpretativo traspasaba la voluntad del legislador que, en virtud de su libertad de configuración, enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base. 3.6. Tesis esta, que con las precisiones hechas en los párrafos precedentes, se acompasa con el criterio de esta Sección y el de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, órgano límite de la jurisdicción contencioso

administrativa-en virtud de lo dispuesto en los artículos 111 y 271 del CPACA. 3.7. Revisada la providencia objeto de censura, se observa que en el caso de la señora Rosa María Herrera Olivos la decisión del Tribunal accionado guarda consonancia no solo con la regla establecida por la Corte Constitucional, sino con la posición que asumió la Sala Plena de esta Corporación, en el sentido que para establecer el IBL de quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, se hace en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo se tienen en cuenta factores sobre los que se hubiera cotizado. En consecuencia, la Sala confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la decisión del 4 de octubre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, pero por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero