CE-11001-03-15-000-2018-02854-01(AC)-2019

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Incumplimiento del requisito de inmediatez / REQUISITO DE INMEDIATEZ - Término estricto y riguroso tratándose de tutela contra providencia judicial / INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA - Superó los seis meses a partir de la notificación de la providencia tutelada [C]omo lo afirmó el a quo, no se cumple con el requisito de la inmediatez, toda vez que la acción de tutela se interpuso el 13 de agosto de 2018, y la sentencia objeto de reproche fue notificada el día 10 de noviembre de 2017, esto es, nueve (9) meses y dos (2) días después del término exigido para instaurar dicha acción constitucional. Es importante señalar que la acción constitucional va dirigida a controvertir las decisiones judiciales, por lo que no tiene incidencia alguna el trámite administrativo posterior que se debe adelantar para garantizar el cumplimiento de un fallo declarativo. Es por ello que debe tomarse como referente la fecha en que se notificó la providencia objeto de tutela, por lo que a partir de ese momento no se cumple el plazo mínimo razonable que ha estimado la Sala Plena del Consejo de Estado.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 29

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de marzo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02854-01(AC)

Actor: MUNICIPIO DE SAN BENITO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SANTANDER Temas: Acción de tutela contra providencia judicial. Requisitos de procedibilidad. Falta del requisito de inmediatez. Confirma improcedencia SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por el municipio de San Benito, Santander, contra la sentencia proferida el 24 de octubre de 20181, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro de la acción de tutela de la referencia, que rechazó por improcedente la solicitud de amparo constitucional por no cumplir con el requisito de la inmediatez.

I. ANTECEDENTES 1 Folios 169 y ss del expediente.

1. Pretensiones La parte demandante formuló en el escrito de tutela las siguientes: 1. “Que se tutele los derechos fundamentales a la IGUALDAD y DEBIDO PROCESO amparado por el artículo 13 y 29 de la Constitución Política de Colombia, por vulneración a las vías de hecho (desconocimiento de precedentes judiciales).

2. Que se ordene dejar sin efectos la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo Oral de del Circuito de San Gil Santander, de fecha doce (12) de septiembre de dos mil catorce (2014) y por ende la proferida en segunda instancia por el H. Tribunal Administrativo de Santander con proveído del 9 de marzo de 2017, notificada a la entidad (Municipio) con fecha diez (10) de

noviembre de 2017.

3. Que se profiera sentencias en el entendido que el Municipio de SAN BENITO SANTANDER, debe cancelar a la señora LUZ MILA CADENA AMADO, identificada con cedula de ciudadanía Nº 28.181.943, los salarios y todas las prestaciones sociales que dejo de recibir, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior al equivalente a los salarios y prestaciones de seis (6) meses ni pueda exceder el equivalente a los salarios y prestaciones de veinticuatro (24) meses.

4. Las demás condenas inherentes a la sentencia, sean expedidas conforme la pretensión anterior”.

2. Hechos Del expediente, se tienen como relevantes los siguientes: La señora Luz Mila Cadena Amado fue nombrada mediante Resolución Nº 088 de 2010, para desempeñar el cargo de auxiliar administrativo código 407, grado 01 en la Secretaría de Hacienda del municipio de San Benito por el termino de 6 meses, el cual fue prorrogado a través de las Resoluciones Nº 257-1 de 2010, 116 de 2011, 266 de 2011 y 074 de 2012, siendo la última prórroga hasta el día 4 de mayo de 2012.

Mediante comunicación de 4 de julio de 2012, el referido ente territorial informó a la señora Cadena Amado la terminación del periodo de provisionalidad y le solicitó la entrega del cargo. Inconforme con la anterior decisión, instauró acción de nulidad y restablecimiento

del derecho, cuyo reparto correspondió al Juzgado Primero Administrativo de San Gil, en la que solicitó la nulidad del oficio de 4 de julio de 2012 y, como consecuencia de ello, a título de restablecimiento del derecho que sea reincorporada al cargo que venía desempeñando en el municipio de San Benito u otro de igual o superior jerarquía. En sentencia de 12 de septiembre de 2014, declaró la nulidad del mencionado oficio y ordenó el reintegro de la señora Luz Mila Cadena Amado al cargo que venía desempeñando o a otro de mayor categoría y sueldo, e indicó que en caso de que no sea posible su reintegro deberá pagarle la indemnización establecida por la ley para este tipo de eventos, con la inclusión de los salarios y todas las prestaciones sociales que dejo de recibir durante el lapso comprendido entre el 4 de julio de 2012, hasta el día anterior a su reintegro. La apoderada del municipio de San Benito presentó recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Santander en fallo de 9 de marzo de 2017, confirmó la decisión proferida por el Juzgado Primero Administrativo de San Gil.

3. Fundamentos de la acción La entidad accionante sostuvo que los fallos emitidos por el Juzgado Primero Administrativo de San Gil y el Tribunal Administrativo de Santander vulneraron sus derechos a la igualdad y al debido proceso, por cuanto desconoció el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación SU-874 y SU-556 de 2014, según las cuales “las órdenes que se deben adoptar en los casos de retiro, sin motivación, de las personas vinculadas en

provisionalidad en un cargo de carrera, son: (ii) a título indemnizatorio, pagar el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido la persona, sin que la suma que se debe pagar por indemnización puede ser inferior a seis (6) meses ni superior a veinticuatro (24) meses de salario.” Refirió que la entidad solo debe cancelar un máximo de 24 meses de salarios y demás emolumentos salariales, en aras de brindar equidad entre las partes, por cuanto a pesar de ser cargos ejercidos de manera provisional y con cierta estabilidad, no se pueden presumir que se ejerzan de manera permanente e indefinida. Indicó que el ente territorial no recibió solicitud de pago de la sentencia por parte de la beneficiaria, como lo dispone el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, por lo tanto para el municipio es fundamental aclarar el monto a cancelar a la señora Cadena Amado, para lo cual requiere que sea avalado por un juez de la República y así poder brindar las garantías legales. Por último, adujo que la Corte Constitucional ha reconocido el valor del precedente judicial a la ratio decidendi de sus decisiones, tanto en materia de constitucionalidad como en tutela. De igual forma, ha señalado que las autoridades públicas (administrativas y judiciales), están obligadas a acatar los precedentes que fije ese órgano Constitucional.

4. Oposición 4.1. Respuesta de la señora Luz Mila Cadena Amado

Mediante escrito de 24 de octubre de 20182, la señora Luz Mila Cadena Amado solicitó que no sean acogidas las pretensiones del municipio de San Benito, ya que se estarían vulnerando sus derechos a la libertad e igualdad así como al principio de confianza legítima con la aplicación de un precedente que a la fecha de los acontecimientos y del fallo de primera instancia no existía. Afirmó que los hechos que dieron lugar a las sentencias objeto de reproche constitucional se dictaron de conformidad con el precedente aplicable al caso de los servidores públicos nombrados en provisionalidad en cargos de carrera desvinculados mediante acto administrativo sin motivación, de conformidad con lo señalado en las sentencias de unificación de la Corte Constitucional SU-917 de 2010 y SU-691 de 2011. 2 Folios 114 y ss ibíd. Sostuvo que no es coherente que el municipio de San Benito haya solicitado que se dé aplicación al precedente constitucional SU-556 de 2014, teniendo en cuenta que la misma fue notificada a las partes el 25 de febrero de 2015, esto es, 6 meses después del fallo de primera instancia de 12 de septiembre de 2014, y cuando ya se encontraba en trámite la apelación ante el Tribunal Administrativo de Santander. Finalmente, manifestó que el precedente puede variar con el paso del tiempo, sin embargo, no es posible que un nuevo precedente se aplique de forma retroactiva en menoscabo de los derechos de las personas y de la confianza legítima. 4.2. El Tribunal Administrativo de Santander, guardó silencio.

5. Sentencia de tutela impugnada

El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 24 de octubre de 2018, rechazó por improcedente la solicitud de amparo constitucional, teniendo en cuenta que no se cumplió con el requisito de la inmediatez. Indicó que los seis meses como término prudencial para presentar la acción de tutela empiezan a contarse desde la notificación o ejecutoria de la providencia en cuestión, y no como lo pretende la parte demandante, esto es, dentro del término de los diez meses con el que cuentan las entidades públicas para cumplir las condenas impuestas consistentes en el pago o devolución de una suma de dinero, ya que el plazo inició a partir de la ejecutoria de la providencia de 9 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander. Afirmó que la acción de tutela busca la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados, y cuando se promueve contra una autoridad judicial lo que se cuestiona es una acción u omisión dentro de un proceso. Por último, advirtió que la parte accionante no justificó la demora para presentar la acción de tutela, por lo que no se configura causal alguna que permita concluir que se encontraba en un estado que impidiera acudir a este medio de defensa judicial y que convierta en desproporcionada la exigencia del agotamiento de este presupuesto.

6. Impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, la apoderada del municipio de San Benito impugnó la sentencia de primera instancia, y, como consecuencia, solicitó que sea estudiada a fondo la tutela incoada.

Manifestó que de acuerdo con los pronunciamientos de las Altas Cortes, la acción de tutela debe ser interpuesta dentro de un plazo razonable y proporcionado a partir del evento generador de la supuesta amenaza o vulneración de los derechos fundamentales, es decir, no se ha establecido un término de caducidad de la acción. Como consecuencia de ello, el juez constitucional, en principio, no puede rechazarla con fundamento en el paso del tiempo y tiene la obligación de estudiar el asunto de fondo. Señaló que el fallo de nulidad y restablecimiento del derecho fue proferido de manera abstracta, sin que se haya determinado la cuantía a cancelar a título de indemnización, y que teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 193 de la Ley 1437 de 2011, la liquidación la debía realizar la interesada dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia, sin embargo, no fue aportada dicha liquidación. Por lo tanto, para la entidad era imposible adelantar algún trámite, motivo por el cual la acción de tutela fue radicada bajo el término de los seis (6) meses contados a partir del vencimiento de los días hábiles establecidos en dicho artículo. Aseveró que atendiendo lo dispuesto en las sentencias de unificación SU-874 y SU-556 de 2014, proferidas por la Corte Constitucional, la entidad debe propender por garantizar al máximo los intereses del municipio, más aún, cuando el pago superior a los 24 meses podría afectar las inversiones sociales en el mismo. Indicó que presupuestalmente era imposible pagar la indemnización de la señora Luz Mila Cadena Amado, toda vez que no contaba con los recursos necesarios,

debido a que es un municipio de sexta categoría y el presupuesto para el año 2018 era muy limitado. De ahí, la importancia de que el Consejo de Estado accediera favorablemente a las pretensiones de la tutela, de tal forma que se conociera el monto real a cancelar, y de esta manera se podría incluir la suma adeudada dentro del presupuesto para la vigencia 2019.

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999 y el literal c, del artículo 2º del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si se debe confirmar la sentencia de 24 de octubre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, que rechazó por improcedente la acción de tutela, al concluir que no cumple con el requisito de la inmediatez, puesto que fue interpuesta por fuera del término de los seis meses desde la notificación de la providencia o, si por el contrario, se debe acceder a las pretensiones formuladas por la entidad actora.

3. Requisito de la inmediatez como presupuesto general de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política establece que “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su

nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales”. Ahora bien, aun cuando la Carta Política hace uso de la expresión “en todo momento y lugar”, lo que podría dar a entender que la acción de amparo puede solicitarse en cualquier tiempo, sin importar la urgencia, ni la relevancia de los derechos vulnerados, lo único cierto es que se trata de un requisito que se debe valorar en cada caso concreto. Sin embargo, la Corte Constitucional3 ha señalado que si bien no es posible establecer un término de caducidad que limite el ejercicio de la acción de la tutela, ésta no puede presentarse en cualquier tiempo y por lo tanto debe existir un término razonable entre la ocurrencia de la vulneración o puesta en riesgo de los derechos fundamentales del actor y la presentación de la demanda, en la medida en que la naturaleza misma de este medio de defensa judicial no sólo tiene que ver con la urgencia en la protección de las garantías constitucionales de una persona, sino también con el respeto de la seguridad jurídica y de los derechos de los terceros afectados. En este orden de ideas, la inmediatez es más bien una condición que busca que la acción se presente en un término razonable contado desde el momento en que se tuvo conocimiento de la violación o amenaza de los derechos fundamentales y no un término de caducidad. Justamente, porque la acción de tutela es un medio excepcional para la protección pronta y eficaz, es que se requiere que se ejerza en un tiempo prudencial. Por ello, el presupuesto de la inmediatez constituye un requisito para habilitar el estudio de fondo de la acción de tutela, pues se evita “el uso de este mecanismo constitucional como herramienta que consienta la

negligencia o indiferencia de los actores, o que propicie la inseguridad jurídica.” 4 La jurisprudencia constitucional ha identificado cinco criterios orientadores para que el juez de tutela pueda determinar5, en cada caso, si se ha cumplido con el requisito de la inmediatez. Tales criterios se precisaron en la sentencia SU-391 de 20166, así: “(i) La situación personal del peticionario: debe analizarse la situación personal del peticionario, pues en determinados casos esta hace desproporcionada la exigencia de presentar la acción de tutela en un término breve; (ii) El momento en el que se produce la vulneración: pueden existir casos de vulneraciones permanentes a los derechos fundamentales. En estos casos, para analizar la inmediatez el juez de tutela no debe contar el término desde el momento en el que la vulneración o amenaza inició hasta la fecha de presentación de la tutela, sino que debe tomar en cuenta el tiempo por el que esta se prolongó; (iii) La naturaleza de la vulneración: existen casos donde se presenta un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción de tutela y la vulneración de los derechos de los interesados. De acuerdo con este criterio, el juez debe analizar si la demora en la presentación de la tutela guarda relación con la situación de vulneración de derechos fundamentales que alega el peticionario; (iv) La actuación contra la que se dirige la tutela: la jurisprudencia constitucional ha señalado que el análisis de la inmediatez puede variar dependiendo de la actuación que se identifica como vulneratoria de los derechos invocados en la tutela. Específicamente, ha señalado que este análisis debe ser más estricto tratándose

de acciones de tutela contra providencias judiciales y (v) Los efectos de la tutela: la Corte ha considerado que, aún si se encuentra un motivo que justifique la demora en la interposición de la tutela, el juez debe tener en cuenta los efectos que esta tendría en los derechos de terceros si se declarara procedente.”7 Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta 3 Corte Constitucional, sentencia T123 de 2007, M.P. Álvaro Tafur Galvis. 4 Ibídem. 5 Ver al respecto: Corte Constitucional, sentencia SU 391 de 2016 M.P. Alejandro Linares Cantillo, sentencia T-246 de 2015 M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, sentencia T-594 de 2008 M.P. Jaime Córdoba Triviño , sentencia T-158 de 2006 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia T-1110 de 2005 M.P. Humberto Antonio Sierra Porto, sentencia SU-961 de 1999 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 6 Corte Constitucional. M. P. Alejandro Linares Cantillo. 7 Ibídem. Corporación mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional9. En lo que respecta al ejercicio de la acción de tutela contra providencias judiciales,

la Corte Constitucional en relación con la inmediatez señaló que, por una parte, (i) el examen de este requisito debe ser más estricto y riguroso, pues con una eventual orden de amparo se estarían comprometiendo el principio de seguridad jurídica, la garantía de la cosa juzgada, así como la presunción de acierto con la que están revestidas las providencias judiciales; y por la otra, (ii) la carga de argumentación en cabeza del demandante para justificar su inactividad aumenta de manera proporcional a la distancia temporal que existe, entre la presentación del amparo y el momento en que se consideró que se vulneró su derecho, ya que “el paso tiempo reafirma la legitimidad de las decisiones judiciales y consolida los efectos de las sentencias”10.

4. Caso concreto En el asunto objeto de estudio, la apoderada del municipio de San Benito solicitó la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, los cuales considera vulnerados con las providencias proferidas por el Juzgado Primero Administrativo Oral de San Gil, el 12 de septiembre de 2014, y confirmada por el Tribunal Administrativo de Santander el 9 de marzo de 2017. Lo anterior, al considerar que las autoridades judiciales accionadas desconocieron el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional en las sentencias de unificación SU-874 y SU-556 de 2014, las cuales disponen que en los casos de retiro, sin

motivación, de personas vinculadas en provisionalidad en un cargo de carrera, el pago de los salarios y prestaciones dejadas de percibir hasta el momento de la sentencia, no debe ser inferior a seis (6) meses ni exceder de veinticuatro (24)

meses de salario. La Sección Segunda, Subsección “A” de esta Corporación, en sentencia de 24 de octubre de 2018, rechazó por improcedente la acción de tutela al concluir que no cumple con el requisito de inmediatez. Frente a lo cual, la apoderada del municipio a través de escrito de impugnación, sostuvo que la solicitud de amparo se había presentado oportunamente, teniendo en cuenta el término de los diez (10) meses con el que cuentan las entidades públicas para cumplir las condenas impuestas consistentes en dinero, establecidos en el artículo 193 de la Ley 1437 de 2011. Al respecto, la Sala encuentra que como lo afirmó el a quo, no se cumple con el requisito de la inmediatez, toda vez que la acción de tutela se interpuso el 13 de agosto de 2018, y la sentencia objeto de reproche fue notificada el día 10 de noviembre de 2017, esto es, nueve (9) meses y dos (2) días después del término exigido para instaurar dicha acción constitucional. Es importante señalar que la acción constitucional va dirigida a controvertir las decisiones judiciales, por lo que no tiene incidencia alguna el trámite administrativo posterior que se debe adelantar para garantizar el cumplimiento de un fallo declarativo. Es por ello que debe tomarse como referente la fecha en que se notificó la providencia objeto de tutela, 8 Exp. Nº 11001-03-15-000-2012-02201-01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez.

10 T-031 de 2016, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. por lo que a partir de ese momento no se cumple el plazo mínimo razonable que ha estimado la Sala Plena del Consejo de Estado. Por otra parte, la Sala no advierte que la supuesta insolvencia del municipio de San Benito sea una circunstancia excepcional que justifique el estudio de fondo, pues la referida entidad territorial contó con un periodo de tiempo importante para cuestionar que la decisión ordinaria desconoció el precedente constitucional relativo a la aplicación de topes para los empleados desvinculados en provisionalidad sin motivación alguna, asunto sobre el que esta Sección en repetidas ocasiones ha accedido a las pretensiones siempre y cuando se cumplan los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, entre ellos, la inmediatez. Por último, se insiste que cuando se cuestionan providencias judiciales, dictadas en el marco de las acciones o medios de control que se tramitan en la jurisdicción contencioso administrativa, la oportunidad para interponer la solicitud de amparo de conformidad con la sentencia de la Sala Plena del 5 de agosto del 201411, por regla general, es de seis (6) meses, que se determinan a partir del momento en que se notifica la providencia acusada, pues la notificación supone que las partes tienen conocimiento de las decisiones judiciales. En conclusión, la acción de tutela fue presentada con desconocimiento del requisito de inmediatez y, en esa medida, la Sala confirmará la decisión proferida el 24 de octubre de 2018, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, en el entendido de que se debió declarar la improcedencia de la acción.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia de 24 de octubre de 2018, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.

Segundo.- NOTIFÍQUESE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero.- REMÍTASE el expediente de tutela a la Corte Constitucional para que surta el trámite de eventual revisión previsto en el artículo 86 de la Constitución Política. Cópiese, notifíquese y cúmplase, Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente de la Sección 11 M. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero