CE-11001-03-15-000-2018-02866-01(AC)-2019

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA

POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD

[L]a Universidad del Cauca, cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir para solicitar que se revisen las providencias judiciales que cuestiona, para lo cual está en tiempo, y exponer sus argumentos y demostrar por qué considera que la reliquidación de la pensión ordenada se hizo contrariando la ley. Sumado a lo anterior, no observa la Sala la existencia de un perjuicio irremediable que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por el hecho que deba reliquidarse la pensión del señor [R] en los términos señalados por el Tribunal accionado. Máxime que se le autorizó a hacer los descuentos por los factores sobre los que no se hubiera cotizado. Por lo tanto, ni siquiera de manera transitoria procede el amparo constitucional. En consecuencia, la Sala revocará el fallo impugnado, que negó la acción de tutela interpuesta por la Universidad del Cauca. En su lugar, se declarará improcedente, por no cumplir con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil diecinueve (2019) Radicación número: 11001-03-15-000-2018-02866-01(AC)

Actor: UNIVERSIDAD DEL CAUCA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA y JUZGADO

TERCERO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN La Sala decide la impugnación interpuesta contra la sentencia del 4 de octubre de 2018, proferida por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, que resolvió: “DENEGAR la acción de tutela promovida por la Universidad del Cauca en contra de las providencias del 22 de septiembre del 2017 y 24 de mayo de 2018, proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca”. ANTECEDENTES El 16 de agosto de 20181, por intermedio de apoderada, la Universidad del Cauca instauró acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso a la administración de justicia y seguridad jurídica.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “ PRIMERO .- Proteger los derechos fundamentales al debido proceso, defensa al configurarse el defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, igualdad, acceso a la administración de justicia, seguridad jurídica y los demás derechos constitucionales que resulten afectados del estudio y análisis de los hechos que fundamentan la acción y en consecuencia de ello, dejar sin efectos los fallos proferidos por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca y el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán, de fechas 24 de mayo de 2.018 y 22 de septiembre de 2.017 y respectivamente,

dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 19001333300320150043401Demandante: RODRIGO LÓPEZ ILLERADemandado: Universidad del Cauca-, en razón a que contraría los postulados legalesley 100 de 1993 y jurisprudenciales – sentencias C-258 de 2013 y SU 230 de 2015 que fundamental el régimen de transición y que generan un absoluto detrimento a la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por la irregularidad sustancial en las órdenes impartidas. SEGUNDO .- En virtud de lo anterior, se ordene al Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca, emitir una decisión en la que se desestimen las pretensiones del señor RODRIGO LÓPEZ ILLERA, y en su lugar se ordene a mi representada continuar pagando la pensión de jubilación tal como fue reconocida en la Resolución No. 146 del 20 de agosto de 2.002, esto es, conforme al artículo 36 de la ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los últimos 10 años de servicios, y con los factores salariales enlistados en la ley”. 1 Ver fl.32.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. La Universidad del Cauca, mediante Resolución 146 del 20 de agosto de 2002 reconoció y ordenó pagar pensión de jubilación al señor Rodrigo López Illera, y para establecer el Ingreso base de Liquidación se le promedió los factores sobre los que había cotizado en los últimos diez años. 2.2. El señor Rodrigo López Illera, en ejercicio del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho, presentó demanda contra la Universidad, para que se declarara la nulidad parcial del acto administrativo por medio de la cual se le reconoció su prestación pensional, planteando que al serle aplicable la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, su pensión debía reliquidarse con todos los factores devengados en el último año de servicio, en los términos del fallo de unificación del 4 de agosto de 2010 del Consejo de Estado. 2.3. Mediante sentencia de primera instancia del 22 de septiembre de 2017, el Juzgado Tercero Administrativo del Circuito de Popayán aplicó el fallo de unificación del Consejo de Estado y accedió a las pretensiones de la demanda. En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, condenó a la Universidad reliquidarle su pensión en cuantía del 75% del promedio de todo lo devengado en el último año de servicio. Igualmente, autorizó a la institución demandada a realizar los descuentos de las sumas de los factores sobre los que no se hubiera cotizado al sistema pensional. 2.4. La Universidad apeló la decisión del Juzgado, y el Tribunal Administrativo del Cauca, a través de sentencia del 24 de mayo de 2018 la confirmó. Consideró el Tribunal que debía aplicarse la regla dispuesta en la sentencia del 4 de agosto de 2010 de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en vez de la de la Corte Constitucional contenida en la sentencia SU-230 de 2015.

3. Fundamentos de la acción La parte actora sostiene que al confirmar lo resuelto en primera instancia, que

ordenó reliquidar la pensión del señor Rodrigo López Illera teniendo en cuenta todo lo devengado en el último año de servicio, el Tribunal incurrió en defecto sustantivo por desconocimiento del precedente, al desconocer la sentencia SU230 de 2015 de la Corte Constitucional, conforme al cual la norma aplicable por transición, en este caso la Ley 33 de 1985, solo aplica en lo concerniente a la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, pero, para establecer el ingreso base de liquidación se debe hacer en los términos de la Ley 100 de 1993 y solo teniendo en cuenta los factores sobre los que se hubiera cotizado, dado que el IBL no hace parte del régimen de transición. Afirma que las decisiones de la autoridad judicial accionada son contrarias a la ley, por la irregularidad sustancial que comportan, y además, desconocen precedentes de la Corte Constitucional, que son vinculantes y de obligatorio acatamiento para todas las autoridades, incluidas las judiciales. Agrega que las decisiones objeto de censura, generan un detrimento a la sostenibilidad financiera del sistema pensional.

4. Trámite impartido e intervinientes 4.1. Mediante providencia del 3 de septiembre de 2018 el Consejero ponente de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado admitió la acción de tutela y ordenó vincular, como tercero con interés, al señor Rodrigo López Illera

(fl.35). 4.2. No obstante haber sido notificados, la autoridad judicial accionada no se pronunció, ni el vinculado como tercero con interés.

5. Providencia impugnada

Mediante sentencia del 4 de octubre de 2018 (fls.49-57), la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado negó la tutela. Estimó que ante la diferencia de criterios entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado con relación a la manera de establecer el Ingreso base de liquidación de empleados a quienes aplica la Ley 33 de 1985 por ser beneficiarios del régimen de transición, el Tribunal, en virtud del principio autonomía e independencia judicial, podía optar por acoger el criterio del Consejo de Estado, en lugar del de la Corte, y cumplió con la carga argumentativa, por lo tanto, determinó que no se incurrió en el defecto alegado por la entidad actora.

6. Impugnación La anterior decisión fue impugnada por la parte actora (fl.64 frente y reverso), para que sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones solicitadas.

En esencia, reiteró lo mismo que expuso en su escrito inicial.

7. Manifestación de impedimento El Consejero Julio Roberto Piza Rodríguez manifestó estar impedido para conocer del presente asunto, por cuanto se debate lo relacionado con la aplicación del IBL, y si resulta aplicable la regla prevista en la sentencia SU-230 de 2015 para quienes son beneficiarios del régimen de transición. Que como él se encuentra dentro del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y debe adoptarse alguna de las tesis en relación con ese tema, influye directamente en su situación.

Por auto del 16 de enero de 2019 se declaró fundado el impedimento manifestado (fls.82-83).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis y decisión del caso concreto 3.1. Pretende la Institución actora se deje sin efectos la sentencia del 24 de mayo de 20184, mediante la cual el Tribunal Administrativo del Cauca confirmó decisión de primera instancia, dentro del medio de control de nulidad y

restablecimiento del derecho radicado con el No. 2015-00434-01, porque en su sentir se incurrió supuestamente en desconocimiento del precedente constitucional, al haber dado aplicación al fallo de unificación del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010, para ordenar reliquidar la pensión del señor Rodrigo López Illera. Lo que en su criterio es irregular, por ser contrario a la Ley. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 4 Copia de este fallo obra a fls.20-25. Sin embargo, observa la Sala que en el presente caso no se cumple con el requisito general de subsidiariedad, motivo por el cual se procederá a clarificar este aspecto que, de resultar establecido, impedirá un pronunciamiento de fondo.

3.2. Requisito de subsidiariedad en asuntos en los que se cuestiona vía tutela providencias judiciales sobre temas pensionales 3.2.1. Dada su naturaleza subsidiaria, la acción de tutela sólo procede cuando no existen otros medios de defensa para amparar los derechos fundamentales invocados o, en su defecto, siempre que ello sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual procederá como mecanismo transitorio de protección. Por esto, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela es improcedente cuando existen otros medios de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991 dan la posibilidad al juez de tutela de valorar las circunstancias particulares de cada caso y determinar si la acción de tutela es procedente o, si por el contrario, existen otros medios que permiten satisfacer los derechos fundamentales del actor. Siguiendo estos parámetros, la jurisprudencia constitucional ha extendido los efectos del requisito de subsidiariedad, al considerar que el sólo hecho de que existan otros medios de defensa, no hace que automáticamente la acción de tutela se torne improcedente, pues bajo ciertas circunstancias el carácter subsidiario y residual de la misma puede llegar a tener algunas excepciones. La Corte Constitucional en sentencia SU-263 de 20155, precisó que ello puede ocurrir “(i) Cuando los medios ordinarios de defensa judicial no son lo suficientemente idóneos y eficaces para proteger los derechos presuntamente

conculcados; (ii) Aun cuando tales medios de defensa judicial sean idóneos, de no concederse la tutela como mecanismo transitorio de protección, se produciría un perjuicio irremediable a los derechos fundamentales y (iii) Cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional (personas de la tercera edad, personas discapacitadas, mujeres cabeza de familia, población desplazada, niños y niñas, etc.), y por tanto su situación requiere de particular consideración por parte del juez de tutela."6 5 Véase al respecto, de la Corte Constitucional, sentencias T-656 de 2006, T-435 de 2006, T-768 de 2005 T-651 de 2004 y T-1012 de 2003. 6 Sentencia SU263 de 2015. De esta forma, el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, ha servido para restringir su procedencia, como quiera que el sistema jurídico permite a las personas valerse de diversos medios de defensa que pueden ser eficaces para la defensa de sus derechos7, ya que si bien, la regla de la subsidiariedad debe aplicarse de forma general para determinar la procedencia de la acción de tutela, el juez constitucional puede llegar a intervenir en algunos casos en los que se demuestre que no existe otro medio de defensa o que a pesar de existir no es idóneo ni eficaz, cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable o cuando el accionante es un sujeto de especial protección constitucional, lo anterior, teniendo en cuenta que la finalidad de la acción de amparo es la protección de los derechos

fundamentales. En conclusión, para la procedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa, el juez constitucional debe tener en cuenta la eficacia e idoneidad del otro medio, o si se encuentra frente a un perjuicio irremediable, circunstancias que son determinantes a fin de valorar la procedencia formal del amparo constitucional. 3.2.2. Esta Sala considera que el presente caso no es posible analizarlo de fondo, dado que no se cumple con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad, conforme al cual solo es viable acudir al amparo constitucional si la persona ha utilizado oportunamente todos los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios para la protección de sus derechos fundamentales. Se arriba a esta conclusión por lo siguiente: i) Si la Universidad del Cauca considera que la decisión de la autoridad judicial cuestionada adolece de una irregularidad sustancial y es contraria a le ley, podrá acudir, como la habilitó a hacerlo la sentencia SU-427 de 2016, al recurso especial de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. En esa sentencia dijo la Corte Constitucional que el Acto Legislativo 1 de 2005, que modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”. Agregó la Corte que aunque ese precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una Ley, el ordenamiento jurídico consagra para esos fines el recurso

especial de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 20038, y conforme el artículo 251 del CPACA ese mecanismo debe presentarse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial. 7 Cfr. Sentencia T-301 de 2009. Frente a la legitimación para interponer ese recurso especial de revisión, la Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 2016, señaló: “…comoquiera que la Constitución no reguló la titularidad para interponerlo, debe entenderse que recae, además de los sujetos establecidos en la Ley 797 de 2003, en cabeza de las administradoras de pensiones encargadas del pago de las prestaciones periódicas reconocidas de manera irregular, pues son las primeras instituciones llamadas dentro del sistema pensional a velar por su buen funcionamiento financiero…”. ii) En este orden de ideas, la Universidad del Cauca, cuenta con otro medio de defensa al que puede acudir para solicitar que se revisen las providencias judiciales que cuestiona, para lo cual está en tiempo, y exponer sus argumentos y demostrar por qué considera que la reliquidación de la pensión ordenada se hizo contrariando la ley. iii) Sumado a lo anterior, no observa la Sala la existencia de un perjuicio irremediable que amenace la sostenibilidad financiera del sistema pensional, por el hecho que deba reliquidarse la pensión del señor Rodrigo López Illera, en los términos señalados por el Tribunal accionado. Máxime que se le autorizó a hacer los descuentos por los factores sobre los que no se hubiera cotizado. Por lo tanto, ni siquiera de manera transitoria procede el amparo constitucional.

8 “ARTÍCULO 20. REVISIÓN DE RECONOCIMIENTO DE SUMAS PERIÓDICAS A CARGO DEL TESORO PÚBLICO O DE FONDOS DE NATURALEZA PÚBLICA. Las providencias judiciales que en cualquier tiempo hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza podrán ser revisadas por el Consejo de Estado o la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con sus competencias, a solicitud del Gobierno por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del Contralor General de la República o del Procurador General de la Nación. La revisión también procede cuando el reconocimiento sea el resultado de una transacción o conciliación judicial o extrajudicial. La revisión se tramitará por el procedimiento señalado para el recurso extraordinario de revisión por el respectivo código y podrá solicitarse en cualquier tiempo por las causales consagradas para este en el mismo código y además: a) Cuando el reconocimiento se haya obtenido con violación al debido proceso, y b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables”. (Apartes tachados fueron declarados inexequibles a través de sentencia C-835 de 2003). 3.3. En consecuencia, la Sala revocará el fallo impugnado, que negó la acción de tutela interpuesta por la Universidad del Cauca. En su lugar, se declarará improcedente, por no cumplir con el requisito general de procedibilidad de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. Revocar la decisión impugnada que negó las pretensiones formuladas por la Universidad del Cauca, y en su lugar, declarar improcedente la acción de tutela de la referencia, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. Enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese y cúmplase Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

MILTON CHAVES GARCÍA

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero